PARTE GENERAL

PUBLICAR LA FOTOGRAFÍA DE UNA VÍCTIMA DE UN HECHO VIOLENTO OBTENIDA EN FACEBOOK ATENTA CONTRA EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN
STS (Pleno) 15 de febrero de 2017. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Un diario publica un suceso (un hombre hiere a su hermano con un arma de fuego y después se suicida), incluyendo datos que permitían identificar al demandante y a su familia, así como la dirección exacta del domicilio familiar y una foto del demandante obtenida a través de su perfil de Facebook. El derecho a la intimidad personal y familiar garantiza a la persona un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona, frente a la divulgación del mismo por terceros y frente a la publicidad no consentida.
El derecho a la libertad de información legitima la actuación del medio de comunicación que proporciona información veraz sobre hechos o personas de relevancia pública, entendiendo el Tribunal Constitucional que concurre esta última en hechos de trascendencia penal, aunque la persona afectada por la noticia tenga el carácter de sujeto privado. El Tribunal Supremo entiende que debe prevalecer dado que la gravedad de la intromisión en la intimidad no es intensa y que el interés de la noticia (y, por tanto, la relevancia pública momentánea de los implicados en ella, sin haber extralimitación morbosa) es importante en el contexto geográfico reducido en el que se publicó, acomodándose a los cánones de la crónica de sucesos.
En cuanto al derecho a la propia imagen, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de la misma por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta. Aquí sí que se declara una intromisión del derecho fundamental, pues el periódico no publicó una fotografía de la víctima del hecho delictivo objeto del reportaje obtenida en el lugar de los hechos, sino que la obtuvo de la cuenta de Facebook. Que en la cuenta abierta en una red social en Internet, el titular del perfil haya "subido" una fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red social en Internet.

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

CLÁUSULAS SUELO: LA SOCIEDAD MERCANTIL NO ES CONSUMIDOR
STS 30 de enero de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Una sociedad mercantil no puede considerarse consumidora aunque actúe para financiarse: así resulta del artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato de préstamo hipotecario que dio lugar al litigio, como del artículo 3 del actual TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo. Las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen, por tanto, la cualidad legal de consumidores.
De acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante, pero entonces queda sujeto a las normas generales de nulidad contractual (judicialmente podrá declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes). Por tanto, cabe el control de incorporación de las condiciones generales en cualquier cláusula contractual que revista dicha naturaleza (con independencia de que el adherente sea consumidor o no), pero no cabe control de abusividad si se trata de una persona jurídica.
Tampoco cabe, por idénticos motivos, un segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, eliminando aquellas cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Aquí, la diligencia exigible al empresario adherente dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas: y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba, a cargo del prestatario, alegando la introducción sorpresiva de la cláusula suelo.
Tampoco resulta aplicable la normativa MiFID, según la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros y de la Ley del Mercado de Valores, ya que ni el préstamo es un contrato de inversión o un instrumento financiero, ni el banco actúa en dicho contrato como empresa de servicios de inversión.

CLÁUSULAS SUELO: EFECTO DE COSA JUZGADA DE LA STS 9 DE MAYO DE 2013
STS 24 de febrero de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

No cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la STS 9 de mayo de 2013, ya que sus efectos se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento (lo fue BBVA, pero en este litigio existe doble sucesión procesal, habiendo predispuesto la cláusula suelo Caixa Manlleu), y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas (la redacción es diferente), cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.
Respecto al alcance del efecto restitutorio una vez declarada la abusividad de una cláusula contractual y su posible exclusión, la Sala se remite a la STJUE 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), asumiendo íntegramente su contenido. Cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, y la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el artículo 7.1 de la misma Directiva.

CLÁUSULAS SUELO: IMPORTANCIA DE LA FASE PRECONTRACTUAL Y DE LA LABOR DEL NOTARIO EN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA. NO CABE EL CONTROL DE ABUSIVIDAD CUANDO LA CLÁUSULA HA SIDO NEGOCIADA INDIVIDUALMENTE
STS Pleno 9 de marzo de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Desestimatoria. Descargar Sentencia.
 
Después de un recorrido por la doctrina del propio Tribunal Supremo en esta materia, así como de las sentencias del TJUE, esta sentencia nos recuerda que las cláusulas suelo no son per se abusivas y por tanto nulas. El control de abusividad o de justo equilibrio de las prestaciones no puede predicarse de un elemento esencial del contrato, como es el pago de los intereses remuneratorios pactados. Solo cabe control de transparencia en su doble vertiente, como control de inclusión y como control de comprensión, cuya adecuación a los parámetros de la STS 9 de mayo de 2013 se cuestiona en este caso.
Destaca la presente sentencia la importancia de la fase precontractual en el control de transparencia. Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Es por esto que la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.
En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que éste estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.
En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.
Después de afirmar que el juicio de transparencia llevado a cabo en la Instancia es plenamente respetuoso con la jurisprudencia en la materia, aclara que el hecho de que la cláusula en cuestión fuera negociada individualmente, como quedó probado en la segunda Instancia, excluye la aplicación de la normativa y jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

EL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LAS CONDICIONES GENERALES ENTRE EMPRESARIOS O PROFESIONALES
STS 20 de enero de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En una escritura de préstamo hipotecario ante la existencia de una cláusula en la que en términos perfectamente claros se establece una limitación a la variabilidad del tipo de interés, tanto al alza como a la baja, se plantea ante el Tribunal Supremo la aplicabilidad de los controles de transparencia cuando las partes son profesionales y no tienen la condición de consumidor. La cuestión parte de una mala praxis legislativa, ya que ante una evidente voluntad de restringir el concepto de abusividad a los contratos con consumidores, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dice que esto no supone que “en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios”. No obstante, tan clara voluntad legislativa no tiene un reflejo normativo en su articulado que pueda sustentar la aplicación de un régimen particular. Por ello se plantea ante el Alto Tribunal la posible extensión a los profesionales del régimen de los consumidores.
En la ya famosa STS 241/2013, de 9 de mayo, nos recuerda el Tribunal que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza con independencia de que el adherente sea consumidor o no. Pero, en otras sentencias también nos recuerda que “la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del artículo 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores”. Es más, dice el Tribunal en sentencia de 2015 que “la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino del que tiene la condición legal de consumidor o usuario”.
No aplicándose el control de abusividad, cabe preguntarse la aplicación del control de transparencia material, que supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y redactadas en caracteres legibles, impliquen una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Sin embargo, dice el Tribunal Supremo, la legislación europea y nacional lo reservan para las condiciones generales incluidas en contratos con consumidores estableciendo una aproximación entre abusividad y transparencia que es lo que impide que pueda realizarse este último control en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Esta conexión se basa en que la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una fiel representación del impacto económico del contrato según la entidad financiera con la que contrate o la modalidad que elija.
Por ello, al no ser una laguna que deba colmarse por analogía, sino una opción legislativa de no ofrecer una especial protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre buena fe y equilibrio contractual, no corresponde a los tribunales la creación de una figura jurisprudencial que se erija como un tertium genus no querido, de momento, por el legislador.

LOS DERIVADOS IMPLÍCITOS DE UN PRÉSTAMO SON UN PRODUCTO FINANCIERO COMPLEJO. LA FALTA DE INFORMACIÓN PUEDE SUPONER LA NULIDAD TOTAL PERO NUNCA LA PARCIAL DEL CONTRATO
STS 2 de febrero de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal, a diferencia de la postura del Juzgado y de la Audiencia, defiende que el derivado implícito de una póliza de préstamo es un producto financiero complejo y rigen los deberes de información de la normativa MiFID exigidos por el artículo 79 bis LMV. Esta información ha de ser no solo imparcial, clara y no engañosa sino que deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados. ¿Qué consecuencias tiene? La sentencia 380/2016, de 3 de junio, señaló que el incumplimiento de estos deberes de información no conlleva la nulidad radical de la cláusula ni del contrato pues no se han traspasado los límites de la autonomía privada de la voluntad (art. 1255 CC). Sin embargo, puede tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio. La nulidad por este vicio del consentimiento implicaría la ineficacia de la totalidad del contrato y no solo de la cláusula que contiene un derivado implícito (sentencia 450/2016, de 1 de julio) siempre que el error sea sustancial y relevante, y además inexcusable.

FLEXIBILIDAD EN LOS REQUISITOS DE LA ACCIÓN PAULIANA
STS 21 de diciembre de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La acción pauliana presenta como requisitos ineludibles para su ejercicio la existencia de propósito defraudatorio por parte del deudor (scientia fraudis), así como la insolvencia del deudor (ya que la acción es subsidiaria), unido a la prexistencia del crédito al acto impugnado. Sin embargo, la ingeniería contractual desarrollada en las últimas décadas ha dado paso a una línea jurisprudencial favorable a la flexibilización de estos dos últimos requisitos para que, de esta manera, y atendiendo al espíritu de la norma, resulte protegido el interés del acreedor.
En el caso de autos, donde una cofiadora dona tres fincas a su hija reservándose un usufructo vitalicio sobre todas ellas, se aprovecha para confirmar este proceso de progresiva adaptación de los requisitos a la realidad social actual. Por un lado, y respecto al carácter subsidiario de la acción, fruto de la insolvencia del deudor, el Tribunal Supremo dice que la insolvencia no debe ser acreditada de modo absoluto mediante la prueba de una total carencia de bienes del deudor, acompañada de la obtención del acreedor de un título ejecutivo. Es suficiente que se acredite que el acto impugnado supone una significativa disminución de la garantía patrimonial del deudor, que impida o haga especialmente difícil el cobro del crédito. Tampoco es necesario un título ejecutivo, como decíamos, sino que basta que haya ejercitado otras posibles acciones preventivas o ejecutivas que al tiempo de producirse el acto dispositivo carezcan de utilizad para el cobro de su crédito.
Respecto a la preexistencia temporal del crédito, el Tribunal Supremo reconoce que no es posible aplicar un criterio estrictamente cronológico como solución automática o radical, sino que debe analizarse cada caso concreto atendiendo a sus especiales circunstancias. Efectivamente, el fraude intencionado puede tener una mayor dilación temporal y gestarse incluso con cierta anticipación al nacimiento del crédito, ante su próxima y segura existencia posterior.

PROHIBICIÓN DE GARANTÍA EQUIVALENTE A PACTO COMISORIO ENTRE FIADORES Y DEUDOR HIPOTECARIO
STS 21 de febrero de 2017. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En un préstamo hipotecario con fiadores, el mismo día los prestatarios asumen el compromiso unilateral de transmitir la vivienda hipotecada a los fiadores en caso de incumplimiento total o parcial de la deuda. Se trata de una garantía atípica que reúne los requisitos del pacto comisorio prohibido por el artículo 1859 CC ya que, por un lado, el pacto de disposición, coetáneo a la garantía, está causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza, y de otra parte, la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración. Y ello sin contar con que los deudores hipotecarios seguirían respondiendo del préstamo frente al Banco.

APROVECHAMIENTO POR TURNO. APLICABILIDAD DE LA LEY. CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DEL ADQUIRENTE EN CASO DE REVENTA
STS 16 de enero de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Se trata de un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Se da así el presupuesto contemplado en el artículo 1.7 de la propia Ley, conforme al cual el contrato es nulo de pleno derecho.
Y el hecho de que en el mismo se previera la posibilidad de reventa del derecho por la adquirente, y existiera por tanto ánimo de lucro, ello no excluye su condición de consumidora, ya que no lo hacía con habitualidad -característica de la condición legal de empresario conforme al artículo 1 CCom.-.

LA FACULTAD MODERADORA DE LOS TRIBUNALES DEL ARTÍCULO 1154 CC PUEDE TAMBIÉN ALCANZAR A LA PENA PACTADA CUANDO ES EXTRAORDINARIAMENTE ELEVADA Y HA HABIDO UN CAMBIO DE LAS CIRCUNSTANCIAS IMPREVISIBLES
STS 25 de enero de 2017. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Es doctrina reiterada del Alto Tribunal que para poder usar de la facultad moderadora de la cláusula penal del artículo 1154 CC se de el supuesto de hecho, que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Por ello, es doctrina jurisprudencial rechazar la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento no solo total sino también el parcial o irregular. La finalidad del artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido, es decir, la pena la establecieron para el caso del incumplimiento total pero no para el caso de que fuera parcial o irregular.
Sin embargo, en la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, admitió la modificación equitativa de la pena, independientemente de para qué tipo de incumplimiento se previó la misma, si era manifiestamente excesiva y la indemnización convenida notoriamente desproporcionada en relación con el daño efectivamente sufrido.
En la sentencia que nos ocupa se admite la aplicación analógica del articulo 1154 CC para moderar la pena cuando esa desproporción entre pena y daño sea extraordinariamente elevada y se haya producido un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar. Lo justifica señalando que, en este caso, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

LA ACCIÓN DEL ARTÍCULO 1597 CC POR EL SUBCONTRATISTA IMPIDE EL EFECTO LIBERATORIO DE PAGO SIN PERJUICIO DE QUE EL COMITENTE SE BENEFICIE DEL PLAZO INICIAMENTE PACTADO
STS 15 de febrero de 2017. Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia el problema fundamental que se plantea es el alcance de la acción directa del artículo 1597 CC. El vencimiento anticipado de la deuda del contratista dada la delicada situación económica del mismo, el subcontratista, ex artículo 1129 CC, le había requerido para que procediera, bien al pago inmediato de la obligación contraída, o bien al otorgamiento de garantías de cobro y comunicado extrajudicialmente al comitente de la obra, para que impida que el pago de la obra realizado por el comitente tenga efecto liberatorio frente al subcontratista.
El Tribunal Supremo declara que, con carácter general, si bien es correcta la valoración que realizan ambas instancias acerca de la inoponibilidad del vencimiento anticipado de la obligación de un codeudor solidario al resto de los deudores solidarios, propia del régimen típico de la solidaridad convencional, no obstante, esta consideración debe ser matizada con arreglo a las características especiales que presenta el artículo 1597 en atención a la tutela que despliega en favor del subcontratista de la obra. En este sentido, atendida la ratio del precepto, se observa que la tutela que despliega en favor del subcontratista no responde a una consecuencia derivada del régimen típico de solidaridad pactado en el cumplimiento de la obligación, tal y como sí responde el artículo 1148 CC, sino a la finalidad de favorecer el cobro de su crédito ampliando la cobertura del mismo mediante la afección de un nuevo patrimonio de responsabilidad al pago de la deuda que permita ejercitar una facultad o derecho propio ex lege contra el comitente o dueño de la obra. De esta forma, aunque la noción de esta extensión de responsabilidad permita una cierta aproximación de ambas figuras, con una función próxima a la garantía de la obligación, no obstante, su régimen no debe confundirse dada la distinta naturaleza de las fuentes que las informan. En el caso de la acción directa su fundamento, a diferencia del régimen típico de solidaridad pactado del artículo 1148 CC, se encuentra en la propia función tuitiva del artículo 1597 CC. En este sentido, el ejercicio por el subcontratista del vencimiento anticipado de la obligación del contratista, comunicado por el subcontratista al comitente de la obra, impide el efecto liberatorio del pago que realice el comitente al contratista, sin perjuicio de que dicho comitente se beneficie del plazo inicialmente pactado por él con el contratista a la hora de realizar finalmente el pago al subcontratista.

LA DECLARACIÓN DEL OPTANTE TIENE CARÁCTER RECIPTICIO PERO SI SE REALIZA EN PLAZO NO PUEDE EL CONCEDENTE IGNORARLA SIN FALTAR A LA BUENA FE
STS 21 de diciembre de 2016. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El mismo día que caducaba el plazo señalado en un contrato de opción, se ejercita. Se hace a través de dos vías, una, por medio de un burofax, del cual se tiene conocimiento por el concedente tres días después, y otra, a través de un requerimiento notarial, que se recoge el mismo día pero por un empleado de otra entidad con sede en el mismo edificio, y al ser viernes a las 14,50 y estar cerrada la oficina que debía recibirla, el empleado entregó la cédula el lunes cumpliendo su obligación.
El Tribunal Supremo, siguiendo otros pronunciamientos, declara que “la declaración del optante tiene carácter recepticio, y para que sea eficaz, si otra cosa no se pactó, debe ser conocida por el ‘concedente’ dentro del plazo fijado o, alternativamente, habiéndose remitido al concedente dentro del expresado plazo, el destinatario no puede ignorarla sin faltar a la buena fe, por haber llegado a su círculo de interés...”. En consecuencia, es necesario establecer un juicio acerca de si la demandada pudo ignorar la notificación “sin faltar a la buena fe” (art. 1262 CC) o si existía una “razonable posibilidad de conocimiento de la aceptación” por su parte dentro del plazo propio de la opción.
En este caso se dice que se ha de tener en cuenta que el plazo de ejercicio de la opción tanto vinculaba a una de las partes como a otra de modo que, si se extinguía por todo el día señalado, la concedente pudo prever que durante ese día podía llegarle la notificación del optante y ninguna medida adoptó para que pudiera ser efectiva y llegar a su conocimiento si realmente se producía, por lo que resulta contraria a la buena fe la negativa a reconocer eficacia a la notificación notarial que al siguiente día hábil (lunes día 10 de octubre) recibió del empleado de otra oficina, al cual se había entregado por imposibilidad de hacerlo a la demandada, dado que sus oficinas se encontraban ya cerradas a las 14,50 horas del día convenido en el contrato.

EN LA OPCIÓN DE COMPRA CONCEDIDA POR VARIOS COPROPIETARIOS NO SE PUEDE OBLIGAR AL OPTANTE A EJERCITARLA EN PARTE
STS 21 de diciembre de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El supuesto de hecho parte del ejercicio de la opción de compra y la citación a los concedentes para formalizar la escritura pública. Ante la no comparecencia de todos los copropietarios del bien y la imposibilidad de adquirir la totalidad de la finca, presenta demanda para exigir en base al artículo 1124 CC el cumplimiento forzoso y si éste no fuera posible la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios alternativamente.
La Sala 1ª del Tribunal Supremo expone en la sentencia lo siguiente: en primer lugar, que la no comparecencia y la imposibilidad de adquirir la totalidad de la finca, impide el cumplimiento del contrato, no pudiendo obligar al optante a presentar nueva demanda contra el copropietario que no comparece pues supondría imponer a este cargar con las consecuencias del incumplimiento, lo cual resulta inadmisible a juicio del Tribunal Supremo. En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, no pudiendo por tanto exigirse el cumplimento forzoso procede sobre la dicción del artículo 1124 CC la indemnización de daños y perjuicios y la resolución de contrato. Habiendo ya transcurridos diez años desde el ejercicio extrajudicial de la opción, estima el Tribunal que no procede otra cosa que la resolución del contrato.

RESOLUCIÓN CONTRACTUAL Y EJECUCIÓN DE AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO POR RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS EN CONTRATO DE COMPRAVENTA DE COSA FUTURA: DESESTIMADO POR CONCESIÓN DE NUEVO PLAZO TÁCITO EN ADENDA CONTRACTUAL. DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y BUENA FE CONTRACTUAL
STS 15 de febrero de 2017. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La mercantil IKEA IBÉRICA S.A. demanda a la mercantil CHELVERTON PROPERTIES, S.L. solicitando que se declare que la demandada incumplió el contrato de compraventa de cosa futura consistente en parcela resultante del proceso de urbanización, con todos los permisos y autorizaciones de apertura, suscrito con fecha de 19 de diciembre de 2006 para la construcción de establecimiento comercial de venta de muebles y equipamiento del hogar en San Fernando de Henares (Madrid), por un precio fijado inicialmente de 36.000.000,00 euros más IVA, a abonar según calendario de pagos; la compradora debía disponer de la parcela antes del día 1 de diciembre de 2008, para comenzar a construir la tienda y abrirla al público antes del 1 de febrero de 2010. El contrato fue novado el 2 de abril de 2008, estipulándose, entre otros, nuevos plazos de presentación y aprobación del proyecto de reparcelación y urbanización. Se volvió a novar el 13 de enero de 2009, se introducen nuevas modificaciones que afectan a la obra pero no se pacta un nuevo plazo para la entrega del 20% de la obra y había ya pasado el plazo inicial de entrega del 1 de diciembre de 2008.
Con fecha de 22 de mayo de 2009, IKEA dio por resuelto extrajudicialmente el contrato en base al incumplimiento contractual de los plazos estipulados y el día 29 de mayo de 2009 IKEA requirió a Banco Popular la ejecución de los avales con los que recuperó las cantidades entregadas a cuenta de la venta por importe de 11.577.000,00 euros. Finalmente presentó demanda suplicando al Juzgado que declare que CHELVERTON PROPERTIES, S.L. incumplió el contrato de compraventa de cosa futura y confirmando que la resolución del contrato de compraventa comunicada mediante burofax por IKEA fue ajustada a derecho, condenando a la demandada a la restitución de prestaciones e indemnización de daños y perjuicios por importe de 1.880.181,06 euros. CHELVERTON PROPERTIES, S.L. formuló demanda reconvencional solicitando del Juzgado se declare que el citado contrato de 19 de diciembre de 2006 y sus adendas son enteramente válidos y eficaces y plenamente vinculantes para las partes, que la resolución pretendida por IKEA es contraria a derecho y que ejecutó indebidamente los tres avales a primer requerimiento; que la ejecución de los avales ha ocasionado perjuicios a CHELVERTON y que tiene derecho a ser indemnizada por ello. El Juez de Instancia desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención y declara la validez del contrato condenando a las partes a elevarlo a escritura pública y a la compradora a pagar a la vendedora las cantidades estipuladas con los intereses pactados, declarando ejecutados indebidamente los tres avales a primer requerimiento, entendiendo básicamente que el retraso en la consecución de actuaciones urbanísticas y registrales en orden a la existencia de la parcela no tiene suficiente entidad como para legitimar la resolución contractual, pero sin llegar a reconocer los efectos indemnizatorios pretendidos por la reconviniente por no concurrir dolo sino culpa de IKEA (art. 1108 CC). Ambas partes recurrieron ante la Audiencia Provincial, quien desestimó ambos recursos y recurrieron finalmente en casación. El Tribunal Supremo desestima ambos recursos por entender que de la segunda adenda del contrato se deduce con claridad que las partes prorrogaron el plazo de cumplimiento, razón por la que no puede entenderse infringido el artículo 1124 CC.

RESOLUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS. ARTÍCULO 1124 CC. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS
STS 8 de febrero de 2017. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La Sentencia en cuestión se pronuncia sobre la resolución de un contrato de compraventa sobre la base del artículo 1124 CC. El recurrente pide la indemnización al no poder el obligado entregarle la totalidad de la finca cuya compraventa se acordó, al haber enajenado el dueño parte de la finca.
El recurrente se limita a pedir la indemnización, sin solicitar conjuntamente la resolución de la obligación. En consecuencia el Tribunal Supremo, partiendo del artículo 1124 CC, destaca que lo que no puede pretender la parte demandante es que, ante la imposibilidad de cumplimiento por parte del demandando, quede desligado, él mismo, de sus obligaciones. Ante todo porque estamos ante una obligación bilateral y recíproca, donde entra en juego la doctrina del sinalagma, suponiendo esto que la obligación de cada parte tiene su causa en la obligación asumida por la otra parte.
Concluyendo, por tanto, que si el demandante y recurrente no puede cumplir su obligación, no puede en base al artículo 1124 exigir la indemnización de daño y perjuicios. Para poder exigirla debe estar en condiciones de cumplir la obligación que le incumbe, jugando aquí la exceptio non adimpleti contractus, que permite al demando negarse tanto al cumplimiento de su obligación como a la indemnización de daños y perjuicios.

FAMILIA

¿A QUÉ PADRE CORRESPONDE EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR CUANDO LA CUSTODIA ES COMPARTIDA Y HAY PARIDAD DE RECURSOS ECONÓMICOS?
STS 23 de enero de 2017. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal, al no contemplar el Código Civil esta situación, a diferencia de otras legislaciones como en Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente el País Vasco, defiende que ha de aplicarse analógicamente el párrafo segundo del artículo 96 CC y atender al interés más necesitado de protección, esto es, el de los hijos menores de edad. Según la STS 24 de octubre de 2014 éste es el de compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres y según la STS 15 de marzo de 2013 es el interés de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, esto es, la vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Si bien concluye que al ser la guarda compartida ya no se puede hablar de una residencia familiar, sino dos. Ya no cabe hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con él conviva.
Ante este problema, el Juzgado de Primera instancia situaba el límite temporal de uso de la vivienda familiar en la liquidación de la sociedad de gananciales. La Audiencia hasta la independencia económica del hijo si bien esto vulnera la doctrina establecida por la sentencia 434/2016, de 27 junio, que señala que no es posible hacer depender la atribución del uso de la vivienda familiar de la situación económica de un hijo cumplida ya su mayoría de edad puesto que alcanzada la mayoría de edad del hijo ya no cabe atribución de guarda y custodia del mismo.
El Tribunal Supremo resuelve que, en caso de paridad económica de los padres, podrá atribuirse a la madre y al menor el uso de la vivienda que fue familiar durante un año, tiempo suficiente para la transición a una nueva residencia transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL HIJO MAYOR DE EDAD NO INDEPENDIZADO ECONÓMICAMENTE CUANDO CONCURRE ESPECIAL SITUACIÓN DE PROTECCIÓN DEL CÓNYUGE NO CUSTODIO DEL HIJO: NO PROCEDE
STS 23 de enero de 2017. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En el presente recurso se dirime la atribución del uso de la vivienda familiar perteneciente a los excónyuges con carácter ganancial (sociedad disuelta no liquidada), cuando al tiempo de recaer la Sentencia en primera instancia el hijo común era menor de edad, con dieciséis años y quedaba con la madre como progenitor custodio. Al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio el padre, cónyuge no custodio, padecía esclerosis múltiple y un diagnóstico de leucemia con un tratamiento psiquiátrico, en situación de incapacidad permanente absoluta.
En primera instancia el Juez atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre custodia hasta la mayoría de edad del hijo. En segunda instancia, inicialmente se mantiene la sentencia recurrida pero posteriormente se “aclara” la sentencia por parte de la Audiencia Provincial, en el sentido de que la atribución de la vivienda familiar (se entiende que al cónyuge custodio) sería hasta la independencia económica del hijo aunque antes alcanzara la mayoría de edad. El padre no custodio recurre en casación denunciando violación de los artículos 90, 91, 96, 142 y 154 CC. El Tribunal Supremo estima el recurso argumentando sobre la base de la doctrina contenida en otras sentencias como la 315/2015, de 29 de mayo, y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que establece el artículo 96 CC a falta de acuerdo de ambos cónyuges y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignado inicialmente por la minoría de edad del hijo, en atención a nuevas circunstancias sobrevenidas; en el caso objeto de estudio, el interés más necesitado de protección, alcanzada la mayoría de edad del hijo, y por lo expuesto (enfermedades del no custodio), es, sin duda, el del padre por lo que procede estimar el recurso de casación y atribuir a la madre custodia el uso de la vivienda familiar hasta que el hijo común alcance la mayoría de edad y no hasta que alcance su independencia económica.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 404 Y 1062 CC EN RELACIÓN CON LA ADJUDICACIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL
STS 27 de enero de 2017. Ponente Don Eduardo Baena Ruiz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El supuesto que nos atañe se centra en la adjudicación de la vivienda habitual, en la liquidación de la sociedad de gananciales, tras la aprobación de un convenio regulador en el que los cónyuges acuerdan la venta de la vivienda habitual, sobre la base del artículo 1062 CC al que se remite supletoriamente el artículo 1410 CC. Sin embargo, el contador-partidor encargado de la liquidación de la sociedad conyugal adjudica la vivienda habitual al marido con obligación de indemnizar a la mujer por ello.
El marido, partiendo tanto del convenio regulador como del artículo 1062 CC, pone de manifiesto que dicho artículo permite que cualquiera de los cónyuges, a falta de acuerdo, solicite la venta del bien en pública subasta para que así se haga. Precisamente esa es la opción elegida por los cónyuges en el convenio regulador. Como bien alega el recurrente, el legislador ratifica dicha idea en el artículo 404 CC, donde en sede de comunidad de bienes, dispone dicho artículo que bastará la falta de acuerdo de los comuneros para que se proceda a la venta del bien y a repartir su precio.
Concluye la sentencia manifestando que debe permitirse a los cónyuges la enajenación del bien a la luz de los artículos 1062 y 440 CC, sin que en ningún caso proceda imponer por el contador-partidor la adjudicación de dicho bien a uno de los cónyuges cuando ambos manifiestan en el convenio regulador su voluntad de venderlo, alegando además el recurrente y adjudicatario de la vivienda habitual que carece de metálico suficiente para indemnizar a la mujer.

MERCANTIL

MARCAS, PARÁSITOS Y COMPETENCIA DESLEAL
STS 15 de febrero de 2027. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Las nuevas tecnologías han abierto un, aparentemente, interminable abanico de nuevas situaciones jurídicas a las que de manera progresiva es necesario ir dando respuesta jurídica. Una de éstas es la utilización de la marca en el espacio digital y las posibilidades que ello ofrece, tales como la referenciación en Internet. En el presente caso, una empresa que se dedica al mantenimiento de ascensores contrata con Google un servicio de referenciación por el cual cada vez que alguien introduzca en el buscador determinadas palabras aparecerá un anuncio de dicha empresa ofreciendo sus servicios de mantenimiento. Una de las palabras incluidas en esos parámetros era la palabra “Orona” que es el nombre y marca comercial de una empresa que fabrica ascensores y demás dispositivos de movilidad y además ofrece servicios de mantenimiento de los mismos. Dicha situación es susceptible de enjuiciamiento tanto desde la perspectiva de la Ley de Marcas como desde el ámbito de la competencia desleal. Una conducta que se denomina comúnmente como “parasitaria” porque aprovecha el nombre de una marca con una posición determinada en el mercado para, sin esfuerzo alguno, colocarse en el mercado al rebufo del prestigio del “huésped”.
La relación entre una y otra norma se rige por el denominado principio de complementariedad relativa. Partiendo de la distinta función que cumplen las normas de marcas y competencia desleal, este criterio ubica la solución en un punto equidistante entre que la mera infracción de los derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal y que tampoco cabe, siguiendo un principio simplista de especialidad legislativa, negar la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando existe un derecho exclusivo reconocido a los titulares de una marca. La clave de bóveda se encuentra en los determinar bajo qué criterios es procedente completar la protección marcaria con las normas de competencia desleal. Así, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en las normas de propiedad industrial, pero sí cuando nos encontremos ante conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo que presenten una dimensión distinta de la que es común en los criterios de infracción marcaria. Y todo ello sin que esta solución implique una abierta contradicción con la protección derivada de la propiedad industrial y que de lugar a nuevos derechos de exclusiva o que sancione actos que están expresamente admitidos.
El Tribunal Supremo considera en este caso que la calificación como desleal, por parasitaria, de la conducta examinada vulnera la doctrina de la complementariedad relativa, al calificar como desleal una conducta que supera el control de la Ley de Marcas. Considera que la publicidad que aparezca en internet, a partir de una palabra clave correspondiente a una marca de renombre, ofreciendo una alternativa y no una simple imitación de los productos y servicios ofrecidos por el titular de la marca (sin que ello suponga una dilución y sin que se menoscaben las demás funciones de la marca) constituye una competencia sana y leal.

MINORACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES POR INTENTAR REPARAR EL DAÑO CUANDO CONCURRE CAUSA LEGAL DE DISOLUCIÓN: NO PROCEDE
STS 18 de enero de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Margallo. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La S.L. demandada cerró en 2008 su ejercicio con pérdidas, pero el patrimonio neto contable todavía era superior a la mitad de la cifra de capital social; en el cuarto trimestre de 2009 contrajo una serie de deudas con la sociedad demandante que no llegó a pagar; las cuentas anuales de 2009 no llegaron a presentarse en el Registro Mercantil. La S.L. acreedora demandó para el pago a la S.L. deudora y a los miembros del Consejo de Administración como responsables solidarios, ex artículo 262.5 TRLSA, actual 367 LSC. Mientras que en Primera Instancia se desestima la demanda, la Audiencia Provincial consideró probado que en octubre de 2009 la S.L. demandada estaba incursa en causa legal de disolución por pérdidas que dejaban reducido su patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, por lo que los miembros del Consejo de Administración son responsables solidarios con la sociedad por las deudas sociales contraídas tras la concurrencia de la causa de disolución si no cumplieron los deberes que les imponen los actuales artículos 365 y 366 LSC de convocar junta general en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución o solicitar la disolución judicial.
Los miembros del Consejo de Administración interpusieron recurso de casación por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el artículo 262.5 TRLSA, actual 367 LSC, relativa a que si, pese a concurrir la causa de disolución se demuestra que los administradores no permanecieron impasibles y optaron por reflotar económicamente la S.L., podrían quedar exonerados de tal responsabilidad. El Alto Tribunal desestima el recurso por no entender que concurra en el caso esa posible minoración o exoneración de responsabilidad cuando los administradores lo que articularon fue un ERE extinguiendo todas las relaciones laborales y una cesión global del activo y pasivo, lo que provocaba un cese de actividad y una imposibilidad total de recuperación económica, ahondando aún más en la causa de disolución.

LOS ACUERDOS DE REFINANICACIÓN AL AMPARO DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 4ª DE LA LEY CONCURSAL, SI SE CUMPLEN LOS REQUISITOS Y SON VIABLES CUANDO SE ADOPTARON, EXCLUYEN LA ACCIÓN RESCISORIA AUNQUE LUEGO SE DECLARE EL CONCURSO. NO PUEDE HABER UN ENJUICIAMIENTO EX POST FACTO EN FUNCIÓN DE SUS RESULTADOS
STS 15 de febrero de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia el problema fundamental que se plantea es la interpretación de la disposición adicional 4ª de la Ley Concursal. El apartado 2 de esta disposición excluía de la rescisión concursal del artículo 71.1 LC “Los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos”, siempre que se cumplieran una serie de requisitos que justificaban y garantizaban la razón de la excepción: i) El acuerdo de refinanciación debía responder a un plan de viabilidad que permitiera la continuidad de la actividad del deudor en el corto o medio plazo. ii) Respecto del contenido del acuerdo, debía suponer para el deudor una ampliación significativa del crédito, en cuanto que conllevara una inyección de liquidez o dinero fresco, y/o, dependiendo de los casos, la modificación de las obligaciones, ordinariamente mediante el aplazamiento de la exigibilidad de una deuda (disp. adic. 4ª.1 LC). La Ley, más que establecer límites mínimos a esta ampliación "significativa" de crédito y/o aplazamiento de pago, optaba por una solución flexible y finalista, en cuanto que lo ligaba a que fueran objetivamente idóneos para la viabilidad de la empresa del deudor, a corto y medio plazo. iii) Por lo que se refiere a los sujetos, el acuerdo tenía que estar suscrito por acreedores que representaran al menos 3/5 del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo. Como se desprende de la dicción literal del precepto, el acuerdo de refinanciación que cumpliera con estos tres requisitos quedaba excluido de la acción rescisoria concursal. La verificación del cumplimiento de estos tres requisitos, y sobre todo de la idoneidad del acuerdo de refinanciación para lograr la viabilidad de la continuidad de la actividad del deudor, se atribuía a un experto independiente, designado por el registrador mercantil. El informe, una vez verificado que el experto había dispuesto de la información suficiente para informar, tenía que pronunciarse sobre dos extremos relevantes: i) “El carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el apartado 1” (la ampliación significativa de crédito y/o la modificación de las obligaciones que permitiera la viabilidad a corto y medio plazo de la actividad empresarial o profesional del deudor); y ii) “La proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo”. Tal y como estaba regulada entonces la disposición adicional 4ª LC, el control de la justificación del sacrificio patrimonial que pudiera conllevar para el deudor el acuerdo del refinanciación, y que, en caso de un posterior concurso, podría motivar el ejercicio de la rescisión concursal, se llevaba a cabo a priori por un experto independiente. Si el experto lo estimaba justificado, y se cumplían los restantes presupuestos legales, que no tenían este carácter esencialmente estimativo o valorativo, el acuerdo de refinanciación y los actos realizados en su cumplimiento quedaban fuera de la rescisión concursal, en el caso en que dentro de los dos años siguientes, y como consecuencia de no haberse logrado el objetivo último que perseguía la refinanciación, se declarara el concurso. En este caso, ya no podía juzgarse la justificación de estos actos de disposición desde la perspectiva de la rescisión concursal, puesto que -en virtud de esta disposición adicional 4ª LC - quedaban expresamente a salvo de ella. El RDL 3/2009 ideó este sistema de control previo del cumplimiento de las condiciones o requisitos que justificaban la exclusión de eventuales rescisiones concursales, y la seguridad jurídica exige que sean respetados, pues bajo tales condiciones quienes participaron en tal acuerdo asumieron sus compromisos. La inmunidad que la disposición adicional 4ª LC concedía a los acuerdos de refinanciación que reunían los requisitos legales mencionados no era total. Excluía la acción rescisoria concursal, pero podían ser objeto de impugnación por cualquiera de las acciones extra-concursales que conforme al artículo 71.6 LC también podían ser ejercitadas para la reintegración del patrimonio del deudor concursado. Esto es, nada impedía que pudieran ejercitarse acciones de nulidad, como la fundada en la ilicitud de la causa (art. 1277 CC), o la pauliana (arts. 1111 y 1291.3 LC), si se cumplían sus respectivos presupuestos legales. Al respecto, la única restricción era de legitimación activa, ya que la limitaba a la administración concursal (art. 72.1 LC) y excluía la legitimación subsidiaria de los acreedores. En este caso ha quedado acreditado que el acuerdo de refinanciación cumplía los requisitos exigidos en el apartado 1 de la disposición adicional 4ª LC. No obstante, el único punto oscuro proviene de que el informe favorable del experto tenía en cuenta el plan de viabilidad aportado, el cual contaba con que habría una quita del 30% y que afectaría a todos los acreedores, y en la práctica hubo acreedores que se negaron a realizar esta quita. Pero según declara acreditado la sentencia de apelación, esta desviación no fue relevante.
En definitiva, las condiciones se adecuaban a las exigidas por el apartado 1 de la disposición adicional 4ª LC entonces vigente, y resulta razonable el juicio de verificación que lleva a cabo la Audiencia de que, conforme al informe del experto independiente, en estas condiciones el plan de viabilidad era equilibrado, basado en parámetros conservadores y racionales. Sin que debamos guiarnos por el sesgo retrospectivo que proporciona el resultado final, la frustración de la finalidad perseguida con la refinanciación. El enjuiciamiento no puede ser ex post facto, en función de los resultados, sino que debe realizarse de acuerdo con la información de que se disponía entonces, cuando se adoptó el acuerdo, bajo parámetros de razonabilidad y de manera objetiva.