OBLIGACIONES Y CONTRATOS

TRANSPARENCIA SUFICIENTE
STS 9 de marzo de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo, desde que la sentencia de 9 de mayo de 2013 abriera la veda, parece seguir un sentido casi unánime en lo que a cláusulas suelo y control de transparencia se refiere. El torrente inagotable de resoluciones judiciales estimatorias sirve, principalmente, para animar al deudor indeciso para solicitar la tutela de los Tribunales pero, también, para marcar en primera Instancia los pasos a seguir por los jueces, descongestionando así los recursos de casación sobre esta, ya manida, materia. En la presente sentencia, la parte deudora, reclamante de la nulidad de la cláusula suelo, se deja arrastrar por la vertiginosa tendencia estimatoria del Tribunal Supremo, sin detenerse a analizar que, en su caso y tras sucesivas desestimaciones en primera y segunda instancia, la nulidad por abusiva de una cláusula es una sanción grave para un supuesto grave, cuyos aspectos han de ser examinados con la máxima severidad.
En una cláusula incorporada al cuerpo principal del contrato se expresaba con meridiana claridad que “el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios de acuerdo con lo establecido en los párrafos anteriores, no podrá ser, en ningún caso superior al 8,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 3,00 por ciento anual”, usando incluso la negrilla para remarcar tales cifras. El control de transparencia que a la postre realizan los tribunales tiene por objeto valorar cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento y que de este modo alterare el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información proporcionada con éste. Un juicio que, nos recuerda el Tribunal Supremo, no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta la cláusula o a los documentos con este relacionados (como la previa oferta vinculante), sino que pueden ser tenidos en cuenta otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la citada cláusula no pasara inadvertida para el consumidor, pudiendo éste conocer la carga económica y jurídica que implicaba.
La cláusula controvertida en este caso estaba introducida y ubicada dentro del contrato de forma que no se hallaba enmascarada, ni tampoco diluía la atención del contratante entre otras. De las pruebas practicadas resulta acreditado que ésta fue negociada individualmente entre las partes y que como resultado de ello se aplicó como suelo un tipo inferior al que venía usando la entidad y que la notario autorizante informó expresa y suficientemente sobre la cláusula en cuestión. Todo ello muestra claramente que el prestatario conocía la existencia y alcance de dicha cláusula, cumpliendo así los requisitos de transparencia exigidos por la Sala. Nuevamente subraya el Tribunal del Supremo la labor de la notario interviniente como medio para garantizar la transparencia contractual en la fase de otorgamiento.
Con tino, y tras resolver la cuestión, el Tribunal Supremo nos recuerda que, habiendo sido acreditado que la cláusula estaba negociada individualmente, este hecho debería haber hecho cuestionarse a las partes y a los jueces la aplicabilidad de las normas sobre cláusulas abusivas ya que, siendo negociada, no es una condición predispuesta y no es por tanto condición general de la contratación. Un debate en el que “por el respeto debido a lo que ha sido objeto de debate entre las partes” el Tribunal decide no entrar.

EFECTOS RETROACTIVOS DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO

STS 20 de abril de 2017. Ponente: Don Pedro José Vila Torres. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Tras la publicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, la Sala 1.ª del Tribunal Supremo siguiendo la línea sentada por su Sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero, y cumpliendo lo dictado por la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia de Unión de la Unión Europea, en materia de cláusulas suelo resuelve lo siguiente.
Estima el recurso de casación, declarando la nulidad de la cláusula suelo como se hizo por el Juzgado Primera Instancia, sin embargo va más allá al declarar la retroactividad absoluta, reconociendo el derecho de la demandante a obtener la restitución integra de lo indebidamente satisfecho hasta el 9 de mayo de 2013, en cumplimiento de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. En los fundamentos de derecho señala el Tribunal Supremo, que la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la nulidad de la cláusula suelo, supone al amparo del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, negar al consumidor su derecho a obtener la restitución integra de lo que hubiera abonado indebidamente como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo. Finalmente prescinde analizar los demás motivos objeto de casación señalando que claramente hay una vulneración del artículo 1303 del Código Civil, que conlleva la nulidad de la cláusula suelo, siguiendo la línea jurisprudencial sentada a partir del 9 de mayo de 2013, pero extendiendo el efecto retroactivo de la nulidad en los términos establecidos por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por la abusividad que resulta de dicha cláusula suelo, de limitación a la variabilidad del tipo interés, ante la falta de transparencia en su redacción.

NULIDAD DEL SWAP POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO POR LA FALTA DE INFORMACIÓN PREVIA: LO DETERMINANTE NO ES TANTO QUE APAREZCA FORMALMENTE CUMPLIDO EL TRÁMITE DE LA INFORMACIÓN SINO LAS CONDICIONES EN QUE MATERIALMENTE SE CUMPLE EL MISMO
STS 17 de abril de 2017. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se aborda el problema del swap y su nulidad por vicio del consentimiento en base a la falta de información previa del contrato. El Tribunal Supremo vuelve a declarar que con relación a las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera debe señalarse que constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el RD 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 559/2015, de 27 de octubre). Estos deberes no se cumplen con la mera literalidad genérica de los contratos suscritos, ni con la mera firma o suscripción de los mismos. En este sentido, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios. Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco (Bankinter) pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO EN LOS CONTRATOS MIXTOS. APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EN CASO DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS CON DOBLE FINALIDAD PROFESIONAL O EMPRESARIAL Y PERSONAL O PARTICULAR
STS 5 de abril de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En el presente caso Don Bernardino contrato un préstamo con garantía hipotecaria con Novagalicia Banco en 2005 por importe de 540.000 euros con finalidad de reconstruir dos edificios en una misma finca. En la finca desarrollaba una actividad ganadera y en uno de los edificios una actividad hostelera de arrendamiento de habitaciones, en la otra edificación tenía su residencia habitual. El préstamo fue ampliado en 2006 y en 2007. Dicho prestatario interpone demanda por la que se solicita la nulidad de la siguiente cláusula: “El tipo de interés vigente en cada periodo en ningún caso podrá exceder del 10% ni ser inferior al 3%”. También solicita la devolución de las cantidades cobradas en exceso en aplicación de dicha cláusula. El Juzgado de Primera Instancia estima la demanda y el Banco recurre en casación, estimando la Audiencia Provincial el recurso por no especificar la demanda en qué condición actuó el actor cuando solicitó el préstamo, si como consumidor o empresario y si el dinero prestado se destinaba al uso familiar o a una actividad empresarial. La demanda solo señaló que la finca hipotecada constituía el domicilio familiar del prestatario quien, sin embargo, no se empadronó en la citada vivienda hasta 2012. Finalmente el prestatario recurre en casación por infracción del artículo 3 del TRLGDCU de 2007 que define a los consumidores como “personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.
En definitiva en este recurso el Tribunal Supremo tiene que dirimir sobre la aplicabilidad de la Doctrina sobre nulidad de las cláusulas suelo en un contrato como éste calificable como mixto por su doble finalidad empresarial o profesional, y en el que, a priori, caben tres posibilidades: entender que el contratante siempre es consumidor; que nunca lo es; o que lo será o no en atención a su finalidad preponderante o principal. El Alto Tribunal se decanta por esta última solución: para que una persona pueda ser considerado consumidor hay que atender al criterio del objeto predominante del contrato a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que lo rodean y la medida en los propósitos profesionales, como en el caso objeto de estudio, o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular.

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR ABUSIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS QUE NO FIJAN UN PLAZO DETERMIANDO PARA SU CUMPLIMIENTO
STS 13 de marzo 2017. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Tribunal Supremo, con ocasión del incumplimiento del plazo establecido en un contrato de compraventa de una vivienda en construcción, en el cual se había fijado una condición resolutoria expresa para el caso de incumplimiento del plazo para la entrega de la vivienda, aprovecha para pronunciarse sobre el carácter abusivo o no, de los plazos de duración indeterminada y sobre el carácter esencial o no de la condición resolutoria pactada por el incumplimiento del mencionado plazo.
En primer lugar, sobre la abusividad de las cláusulas que fijan un plazo indeterminado o vinculan la duración del contrato a la voluntad de una sola de las partes. Entiende el Tribunal Supremo que, en el caso concreto, se establecía un plazo confuso para la entrega de la vivienda, el cual contradice tanto lo dispuesto en el artículo 85.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, donde dispone que serán abusivas las cláusulas, “que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida”; así como el artículo 82 del citado Real Decreto Legislativo donde conceptúa las cláusulas abusivas con carácter general para a continuación declarar la nulidad de las mismas. Concluye la sentencia que el contrato no determinaba una fecha fija, sino meramente indicativa y condicionada a la voluntad del profesional, contradiciendo los artículos 82 y 85.5 y 8 del Texto Refundido de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, declarando la abusividad de la cláusula.
La segunda cuestión gira en torno a si procede o no la resolución del contrato, por incumplimiento del plazo, una vez determinada la abusividad de la cláusula que fijaba los plazos de entrega. El Alto Tribunal considera que el haberse pactado expresamente una condición resolutoria, manifiesta inequívocamente la voluntad de las partes de otorgarle a ese plazo un carácter esencial, que refleja indubitadamente la trascendencia que las partes dieron al término. No procediendo otra cosa, en consonancia con la jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, que realizar una interpretación estricta de la condición resolutoria, que conlleva conforme a los artículos 1114 y 1123 del Código Civil, la resolución del contrato.
 
¿EL CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA SIN QUE HAYA TENIDO LUGAR LA TRADITIO O MODO ES SUFICIENTE PARA ENERVAR LA PRETENSIÓN DE DESAHUCIO POR PRECARIO?
STS 28 de febrero de 2017. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal, a diferencia de la postura defendida por la Audiencia, entiende que sí es suficiente, siempre teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Así, resulta interesante contraponer argumentos de Audiencia y Tribunal Supremo sobre este supuesto de hecho.
La Audiencia entendió que estábamos ante una situación de precario y que procedía el desahucio porque: 1) El contrato de compraventa, per se, no constituye título que habilite al comprador para poseer el objeto vendido sino una obligación del vendedor de entrega. La escritura que se otorga con posterioridad no en todo caso supone la traditio instrumental, solo cuando no resulta o se deduce lo contrario, lo que según la Audiencia ocurre en el caso. 2) El pago total o parcial del precio no habilita para poseer sino únicamente para exigir a la parte contraria el cumplimiento de su prestación, la entrega del inmueble. 3) La realización de obras en el inmueble por el comprador tampoco puede valorarse como modo o entrega, ya que puede obedecer a la mera tolerancia del vendedor.
Sin embargo, el Tribunal Supremo entiende que son estos hechos los que fundamentan que no estamos ante una situación de precario, que no es meramente posesoria sino que afecta a la titularidad dominical y queda descartada la situación de precario y es suficiente para enervar el proceso de desahucio. Que el comprador haya vivido en la casa, haya pagado parte del precio y haya hecho obras supone que hubo transmisión del dominio y no mera posesión consentida y sin título propia del precario y que la vendedora la que deberá hacer es acudir al procedimiento adecuado para dilucidar los aspectos sustanciales del acuerdo.

FAMILIA

EL TRABAJO PARA LA CASA EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE PARA PODER OBTENER LA COMPENSACIÓN DEL ARTICULO 1438 CC
STS 28 de febrero de 2017. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal sienta la siguiente doctrina jurisprudencial para poder obtener la compensación del articulo 1438 CC: es necesario que habiendo pactado el régimen de separación de bienes, uno de los cónyuges haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa, con independencia de que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge. En las sentencias 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, estableció que es necesario que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva lo que no es óbice para que reciba ayuda externa o la colaboración ocasional del otro cónyuge. Lo único que excluye el derecho a esta compensación es aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa.
En el supuesto de hecho resulta probado tanto en primera instancia como en la Audiencia esta circunstancia de que el cónyuge que reclama la compensación realizó un trabajo fuera de la casa. A pesar de ello, ambas instancias reconocieron un derecho a la compensación, sentencias que han sido casadas por la presente sentencia del tribunal supremo al negar dicho derecho al referido cónyuge.

LA CURATELA DEBE HACERSE COMO UN TRAJE A MEDIDA
STS 4 de abril de 2017. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Parcialmente estimatoria. Descargar Sentencia.
 
En esta sentencia se aborda la cuestión de la curatela. El Tribunal Supremo insiste que en esta materia se ha de partir de que la persona afectada sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que las cautelas que se imponen son sólo una forma de protección. La justificación de la citada doctrina la ofrece la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2009 de Pleno, que reitera la de 11 de octubre de 2012, que en materia de incapacidad y en la interpretación de las normas vigentes a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, firmado en Nueva York el 13 de diciembre 2006 y ratificada por España el 23 de noviembre de 2007, señala lo siguiente: “la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado... Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona”. El sistema de protección establecido en el Código Civil sigue por tanto vigente, aunque con la lectura que se propone: “1.° Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2.° La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada”.
Por ello, partiendo de la presunción de capacidad del demandado para administrar sus bienes, no queda justificado en ninguna de las sentencias recurridas que el demandado tenga un comportamiento desordenado desde el punto de vista económico que ponga de manifiesto un déficit de autogobierno y la necesidad de apoyo en su beneficio. Se trata de lo que la sala ha calificado de traje a medida y para ello se precisa un conocimiento de la situación en que se encuentra esa persona en su vida diaria, y cómo se cuida en esa faceta de su vida, para inferir si puede actuar por sí misma o necesita ayuda.
Finalmente, resuelve que si bien el tribunal debería seguir el orden legal de llamamientos, puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el de la persona necesitad de protección, y no de los llamados a ejercerla. En ocasiones, tendrá lugar porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumirla. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, siempre ha de atender el juzgador para fundamentar su decisión en el mayor beneficio de la persona necesitada de tutela o curatela.

MERCANTIL

LA IMPORTANCIA DEL CAUCE CORRECTO
STS 15 de marzo de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Declarado en concurso el Real Valladolid Club de Fútbol S.A.D. interpuso demanda contra la Administración Concursal del mismo y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria ante el Juzgado Mercantil impugnando la lista de acreedores en la parte correspondiente a un crédito que ostentaba la AEAT, considerándolo indebido respecto a intereses de demora y recargos de apremio, al haberse obtenido los pertinentes aplazamientos. Como argumentación se aduce que, pese a haberse concedido por la AEAT aplazamientos en fecha posterior a la declaración de concurso, éstos fueron ignorados por la Administración que emitió nuevas liquidaciones con los recargos de apremio.
Sin embargo, el Tribunal Supremo desestima el recurso debido a la incompetencia de jurisdicción del juez del concurso para dejar sin efecto los recargos de apremio administrativos, que si se consideraban incorrectos o indebidos, deberían haber sido impugnados conforme a los recursos y cauces previstos en la Ley General Tributaria. La Ley Concursal manda incluir necesariamente en la lista de acreedores los créditos reconocidos por certificación administrativa, sin perjuicio de que la administración concursal pueda impugnarlos a través de los cauces dictados por la normativa específica. Por consiguiente, que hubiera o no de dictarse una resolución administrativa que declarase el incumplimiento o que fuera procedente un nuevo requerimiento, con otra notificación y nuevo plazo en período involuntario, son cuestiones administrativas que escapan al reconocimiento de créditos en el concurso y que deberían haber sido discutidas por el sujeto pasivo tributario en la vía administrativa o contencioso-administrativa correspondiente.
La impugnación de la lista de acreedores no es la vía adecuada para combatir la procedencia o cuantía de los recargos de apremio referidos a estas deudas tributarias, sino que deben ser atacados por el deudor o la administración concursal, mediante los recursos administrativos y judiciales previstos en la legislación específica. De no ser así, la administración concursal tiene que reconocer los créditos administrativos en los términos contenidos en la correspondiente certificación.

LA PRESUNCIÓN IURIS ET DE IURE DEL ARTÍCULO 71.2 DE LA LEY CONCURSAL NO ES APLICABLE A GARANTÍAS PERSONALES O REALES CONTEXTUALES A LA CONCESIÓN DEL PRÉSTAMO O CRÉDITO
STS 31 de marzo de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal establece como doctrina jurisprudencial en la Sentencia 193/2014, de 21 de abril, que para que tenga lugar la aplicación de la presunción iuris et de iure del perjuicio patrimonial en la masa concursal del artículo 71.2 de la Ley Concursal es necesario que el acto, contrato o negocio jurídico celebrado a título gratuito, tenga una causa de mera liberalidad.
¿Qué ocurre con las garantías personales o reales constituidas por la concursada en garantía de una deuda ajena? En la actualidad, en el caso de constitución de una hipoteca para garantizar una deuda ajena, para determinar cuándo la causa es onerosa o gratuita, el Tribunal Supremo tiene en cuenta si la concesión de la garantía es contextual a la concesión del crédito garantizado. Cuando es así, se considera que no es a título gratuito. En realidad, se trata de una presunción, porque cabría contradecirla si se acreditara que la garantía fue prestada del todo espontáneamente, de modo que el crédito habría sido concedido sin ella. Ahora bien, el que no resulte de aplicación la presunción de perjuicio iuris et de iure, no excluye que la concesión de la garantía no pueda ser rescindida si se estima perjudicial para la masa, esto es, si no se acredita que el sacrificio patrimonial que suponía la hipoteca, en cuanto que reducía el valor del activo gravado, estaba justificado.
Por el contrario, cuando la garantía se hubiera concedido después del nacimiento de la obligación, y por ello no fuera contextual, debe entenderse que la causa es la mera liberalidad, salvo, lógicamente, que se acredite que la garantía se prestó a cambio de una contraprestación o ventaja. Este beneficio patrimonial puede ser directo, con una atribución patrimonial como el pago de un precio o prima, o indirecto. En el supuesto de hecho no sólo la garantía fue contextual a la concesión del crédito sino que se apreció un beneficio indirecto puesto que la concesión de esta garantía por la matriz había permitido que la filial obtuviera financiación externa y pudiera continuar con su actividad.

CRÉDITOS CONCURSALES ORDINARIOS Y SUBORDINADOS. SUBORDINACIÓN DE CRÉDITOS NO RESCINDIDOS: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 73.3 DE LA LEY CONCURSAL. REQUISITOS DE LA MALA FE PARA LA SUBORDINACIÓN
STS 30 de marzo de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Estimatoria. Descargar Sentencia.
 
El 11 de marzo de 2009 Banco Santander concedió a MHG S.L. un préstamo por importe de 9.000.000 de euros en garantía del cual se hipotecaron 11 fincas registrales de la prestataria; el préstamo tenía como finalidad la refinanciación de otras deudas que la mercantil tenía con el mismo Banco pero sin la garantía hipotecaria. El 30 de junio de 2010 la mercantil es declarada en concurso voluntario. La administradora concursal interpone demanda contra el Banco Santander, la mercantil MHG y la que fue su administradora única solicitando la nulidad o subsidiariamente la rescisión del citado contrato de préstamo así como la nulidad o subsidiaria rescisión de cada una de las hipotecas constituidas en garantía así como la consiguiente cancelación de las inscripciones registrales de las mismas; también que se declare la mala fe del Banco Santander a los efectos del artículo 73.3 de la Ley Concursal y de declararse la subsistencia del crédito, se imponga su calificación como subordinado. Finalmente también se solicita la indemnización de daños y perjuicios por parte del Banco a la masa reintegrándole a ésta todos los gastos e impuestos de constitución e inscripción del citado préstamo. El Juzgado de Primera Instancia estima parcialmente la demanda, resumidamente aprecia todas las peticiones menos la solicitud de nulidad o rescisión del préstamo, al que declara vigente pero sin la garantía hipotecaria que ordena cancelar decretando la subordinación del crédito. La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación interpuesto por el Banco Santander por lo que éste interpone recurso de casación ante el Tribunal Supremo por vulneración del artículo 73.3 de la Ley Concursal que prevé la subordinación del crédito rescindido por mala fe del acreedor, cuando en este caso, pese a apreciarse la mala fe del acreedor no se decretó la nulidad o rescisión del préstamo. El Tribunal Supremo entiende que para apreciarse mala fe del acreedor deben concurrir dos requisitos, subjetivo, conciencia de que se afecta negativamente a los demás acreedores, y objetivo, la conducta del acreedor merece la repulsa ética en el tráfico jurídico. Estima el recurso interpuesto por el Banco Santander y revoca parcialmente la sentencia de instancia, dejando sin efecto la subordinación del crédito de 2009, que debe ser considerado como ordinario, manteniendo el resto de pronunciamientos de instancia.
Por tanto, el Tribunal Supremo en esta sentencia aclara dos cuestiones: los requisitos de la mala fe del artículo 73.3 Ley Concursal y la incongruencia de considerar como subordinado un crédito del que no se ha declarado su nulidad o rescisión sino sólo la rescisión de la garantía hipotecaria que lo garantizaba.

ORDEN DE PRELACIÓN DE CRÉDITOS CONTRA LA MASA ACTIVA: CRITERIO DEL VENCIMIENTO (ART. 84 LC) VERSUS CRITERIO DE PRELACIÓN DEL ARTÍCULO 176 BIS 2 DE LA LEY CONCURSAL. INAPLICABILIDAD DE ESTE ÚLTIMO CON ANTERIORIDAD A LA COMUNICACIÓN DE LA INSUFICIENCIA DE LA MASA ACTIVA POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
STS 6 de abril de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La TGSS interpone demanda en la que pide que se declare que el crédito contra la masa que tenía pendiente de cobro, correspondiente a las cuotas de la Seguridad Social devengadas durante el periodo abril 2011 a abril 2012 es preferente al crédito pagado por la administración concursal en concepto de honorarios de la fase de liquidación y de honorarios del letrado que interpuso las correspondientes reclamaciones judiciales para recuperar activos. Tanto el Juez de Instancia como la Audiencia Provincial dieron la razón al administrador concursal por lo que la TGSS interpuso recurso de casación por infracción del artículo 176 bis 2 de la Ley Concursal pues la aplicación del orden de prelación previsto en dicho artículo requiere que previamente se haya producido la comunicación de insuficiencia de la masa activa por parte de la administración concursal.
El Tribunal Supremo ya había reconocido en otras sentencias como la de 10 de junio de 2015 que el orden de prelación de dicho precepto se aplica desde la comunicación de insuficiencia de la masa activa y afecta a todos los créditos contra la masa pendientes de pago. Es de reseñar en orden al caso presente que la fase de liquidación se abrió por auto de 2 de diciembre de 2011 y, con arreglo al criterio de vencimiento la TGSS tenía preferencia para el cobro de los créditos contra la masa vencidos con posterioridad, pero en este caso el Alto Tribunal tiene en cuenta los llamados gastos prededucibles o necesarios para obtener el importe con el que atender al pago de los créditos pendientes y, en este caso uno de los gastos impugnados es el del abogado que se encargó de las reclamaciones judiciales que permitieron ingresar a la masa 23.800 euros, honorarios que el Tribunal Supremo considera prededucibles frente al crédito de la Seguridad Social; no así el de los honorarios del Administrador Concursal en fase de liquidación por no entender que sea imprescindible para la obtención del activo destinado a satisfacer los créditos contra la masa. El Tribunal Supremo estima el recurso con la citada salvedad.

RESISTENCIA AL CONCURSO DE LA PRENDA DE CRÉDITOS FUTUROS
STS 13 de marzo de 2017. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Aquellos créditos de que era titular un acreedor frente al concursado, y que estaban garantizados con una prenda de créditos futuros, éstos no existentes en el momento de declararse el concurso, pero que derivaban de contratos concertados o de relaciones jurídicas existentes antes de dicha declaración, han de considerarse resistentes al concurso, con la calificación de créditos con privilegio especial; y ello aunque el crédito pignorado haya nacido tras la declaración de concurso.
Por el contrario, no lo son las prendas sobre créditos que derivan de contratos o relaciones jurídicas cuyos caracteres definitorios, aunque recogidos en la escritura de constitución de la prenda, se encuentran pendientes de concertar o no han nacido aun cuando se declaró el concurso.

EL GRUPO DE SOCIEDADES A EFECTOS DEL CONCURSO. SUBORDINACIÓN DE CRÉDITOS EN UNA SITUACIÓN EN LA QUE LA CONCURSADA Y LA ACREEDORA SE ENCUENTRAN SOMETIDAS AL CONTROL DE UNA PERSONA FÍSICA
STS 15 de marzo de 2017. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

A efectos de la Ley Concursal, tras la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que introdujo la actual disposición adicional 6.ª, “se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio”. Con esta remisión, la noción de grupo viene marcada en toda la Ley Concursal, no por la existencia de una “unidad de decisión”, sino por la situación de control, tal y como prevé el artículo 42.1 del Código de Comercio, tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio, cuyo párrafo segundo afirma que “existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”. Para facilitar la labor de detección, pero sin ánimo exhaustivo, el precepto relaciona una serie de supuestos que permiten presumir dicha situación de control. Continúa diciendo el Tribunal Supremo que a efectos de la Ley Concursal, la remisión al artículo 42.1 del Código de Comercio suponga que solo tenga la consideración de grupo societario el que ha venido a denominarse grupo “jerárquico” y queden excluidos los grupos “paritarios”, “horizontales” o “por coordinación”, no supone que, para que la existencia del grupo tenga trascendencia en el concurso, necesariamente tenga que estar involucrada en el concurso la sociedad dominante, bien porque se tramiten como concursos conexos los de la dominante y de una o varias dominadas, bien porque se plantee la subordinación del crédito de la sociedad dominante en el concurso de la dominada (o del crédito de la sociedad dominada en el concurso de la dominante), o porque el acto dispositivo a título oneroso que pretende rescindirse haya sito realizado por la sociedad concursada en favor de la sociedad dominante del grupo (o, si el concurso lo fuera de la sociedad dominante, que hubiera sido realizado en favor de una sociedad dominada). Por el contrario, son aplicables las previsiones de la Ley Concursal relativas al grupo de sociedades (bien porque los preceptos correspondientes tengan en cuenta directamente la existencia de grupo, como es el caso de los arts. 25 y 25 bis, bien porque hagan referencia a las personas especialmente relacionadas con el deudor entre las que se encuentran las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso por preverlo así el art. 93.2.3º LC, como es el caso de los arts. 71.3.1.º o 92.5 LC, entre otros) también cuando las sociedades integrantes del grupo que están declaradas en concurso son ambas sociedades filiales o dominadas.
En el caso objeto del recurso, que las sociedades involucradas en el concurso (una como concursada y la otra como acreedora) no tengan entre sí una relación de jerarquía dentro de un grupo porque ambas sean sociedades dominadas, no significa que nos encontremos ante un grupo horizontal o paritario. Si existe control, en el sentido establecido en el artículo 42.1 del Código de Comercio, hay grupo a efectos de la Ley Concursal, aunque las sociedades involucradas en la situación concursal sean ambas filiales o dominadas, y son aplicables las previsiones de la Ley Concursal relativas al grupo de sociedades.
La especialidad del caso que nos ocupa, y que no ha sido abordada con anterioridad por el Alto Tribunal, estriba en que quien ejerce el control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora no es una sociedad mercantil sino una persona física, que lo hace de forma indirecta como socio mayoritario de las sociedades que tienen la condición de socio único de aquéllas, que además comparten el mismo administrador societario, una sociedad mercantil, que ha designado a una misma persona física como representante. Los principales ejecutivos de ambas sociedades disponen de poderes cruzados que les permiten indistintamente actuar en nombre de una u otra sociedad. Por tanto, la situación de control mediante mecanismos societarios es clara. ¿Al no ejercitarse el control por una sociedad mercantil, según el tenor literal del artículo 42 del Código de Comercio, sino por una persona física, no existe grupo de sociedades a efectos del concurso y, por tanto, la sociedad acreedora no es una persona especialmente relacionada con la deudora y su crédito no debe subordinarse?
El Alto Tribunal considera que la remisión de la disposición adicional 6.ª de la Ley Concursal al artículo 42.1 del Código de Comercio se refiere al criterio determinante de la existencia del grupo de sociedades, esto es, el criterio del control, sea actual o potencial, directo o indirecto, establecido en tal precepto. Esta remisión permite excluir del concepto de grupo, a efectos del concurso, a los grupos paritarios, horizontales o por coordinación, que antes de la reforma operada por la Ley 16/2007, de 4 de julio, eran también considerados grupos societarios, a efectos del artículo 42 del Código de Comercio y de las normas que se remitían a tal precepto, cuando existía una “unidad de dirección”. Solo entra dentro del concepto legal de grupo de sociedades los de carácter jerárquico. Pero para que exista grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce o puede ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales y el informe de gestión.
Razones sistemáticas apoyan esta afirmación: el artículo 42 del Código de Comercio, y en concreto su apartado primero, es una norma ubicada en el título del Código de Comercio que regula las obligaciones contables y los libros de los empresarios, no en el título primero del libro segundo, dedicado a las compañías mercantiles, que contiene las disposiciones generales de la regulación de estas compañías. Es por ello que, por razones sistemáticas, ha de interpretarse que el precepto contiene elementos que solo son relevantes a efectos contables y que, por tanto, son irrelevantes a otros efectos cuando una norma legal se remite a ella para definir qué debe entenderse como grupo de sociedades, como es el caso de la disposición adicional 6.ª de la Ley Concursal.
Por tanto, si existe situación de control, en el sentido definido en el artículo 42.1 del Código de Comercio, para que exista un grupo societario a efectos de la Ley Concursal, es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil (que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados) o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables. De lo contrario se estarían excluyendo a grupos con un protagonismo importante en la vida económica en los que tal control es ejercido por una persona física o por una fundación. Carece de justificación que en un concurso de una sociedad integrada en un grupo en el que una de estas fundaciones o una persona física ejerce el control, otra sociedad integrada en el grupo no sea considerada como persona especialmente relacionada con la concursada, o que no se tramiten acumuladamente los concursos de dos sociedades integradas en uno de estos grupos, simplemente porque en la cabecera del grupo se encuentra una fundación o una persona física y no otra sociedad.
Las razones que justifican el tratamiento como persona especialmente relacionada con el deudor de la sociedad perteneciente al mismo grupo, y que determinan la calificación de su crédito como subordinado, concurren plenamente en el presente caso. La posibilidad de que el acreedor, al ser una sociedad sometida al mismo control que la sociedad deudora, pueda tener una información privilegiada sobre la situación del deudor, que haya podido tener alguna influencia en su actividad, o que la financiación otorgada por esa sociedad del grupo intente paliar la infracapitalización de la sociedad deudora, que son las principales razones de que sus créditos se posterguen respecto de los de acreedores que no tengan la calificación de personas especialmente relacionadas, son circunstancias que concurren plenamente en un supuesto como el que es objeto del recurso, en el que una persona física controlaba a la deudora y a la acreedora, hasta el punto de que ambas sociedades tenían el mismo administrador y sus ejecutivos tenían poderes cruzados para actuar indistintamente en nombre de una y otra.

EFICACIA TRASLATIVA DE LA CESIÓN DEL CRÉDITO EN EL CONTRATO DE FACTORING SIN RECURSO
STS 8 de marzo de 2017. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Parcialmente estimatoria. Descargar Sentencia.

El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la eficacia traslativa de una cesión de créditos instrumentada mediante un contrato de factoring sin recurso a los efectos de determinar la validez del pago realizado por el deudor cedido a un tercero, la Tesorería General de la Seguridad Social que, tras notificarle las diligencias de embargo que pesaban sobre el cedente del crédito, requirió al deudor cedido, para que le pagase el importe de las facturas objeto de la cesión, conforme a su respectivo vencimiento. Dicho contrato contemplaba la plena determinación de los elementos esenciales del crédito, así como su régimen de cesión, por lo que los créditos se cedieron de forma automática con la emisión de las facturas por los servicios prestados a Correos, deudor cedido. A su vez tampoco hay duda de que dichos contratos de factoring sin recurso y, con ellos, la cesión de los créditos, fue comunicada a Correos con anterioridad a la notificación de las diligencias de embargo por la Tesorería dela Seguridad Social, con lo que los pagos realizados en favor de esta última carecían de efectos liberatorios frente al titular de la cesión operada, esto es, Banesto.
Señala el Tribunal Supremo que la eficacia traslativa de la cesión de créditos opera no sólo cuando haya sido realizada pro soluto, sino también cuando lo es pro solvendo, de tal forma que incluso en el caso de cesión de créditos en factoring con recurso el cesionario adquiere plenamente el crédito cedido, pues la distribución del riesgo de insolvencia no tiene por qué afectar al efecto traslativo. En el presente caso en que la cesión de créditos se hizo en un factoring sin recurso, es más clara todavía la transmisión plena de la titularidad del crédito.
En el segundo motivo, con carácter subsidiario, se denuncia la infracción del artículo 6 de la Ley de Morosidad de las Relaciones Comerciales, de 29 de diciembre de 2004, pues correos no debía ser condenada a abonar intereses de demora, al no haberse demorado en el pago. El motivo se estima ya que dicho precepto debe ser interpretado de un modo sistemático y teleológico. En efecto, de acuerdo con la propia finalidad de esta Ley y su objeto y ámbito de aplicación los supuestos de pago a terceros que constituyen situaciones de controversia, como la del presente caso, no representan supuestos que puedan ser asimilados a la morosidad que es objeto de atención en la citada normativa. Morosidad que se valora respecto del retraso en el pago regular de las deudas dinerarias en las operaciones comerciales realizadas entre las empresas por los contratos suscritos y, por tanto, sin extensión a otros supuestos de distinta índole o justificación.

HIPOTECARIO

ADJUDICACIÓN JUDICIAL NULA EN EL MARCO DEL ARTÍCULO 34 DE LA LEY HIPOTECARIA
STS 1 de marzo de 2017. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Habiendo adquirido en escritura pública una finca en el año 1996, la hoy demandante ve como se sigue contra el bien inmueble un procedimiento de ejecución por deudas del que fuera vendedor del mismo que culminó con la traba de embargo en febrero de 2004. No habiendo inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad la compradora, azuzada por esta circunstancia, practicó inscripción de dominio en agosto de 2004, con posterioridad a la anotación preventiva de embargo. Acertadamente asesorada, interpuso demanda de tercería de dominio en el proceso de ejecución, tercería que no fue admitida lo que llevó a la hoy demandante a apelar. Sin embargo, sorprendentemente por ser contrario al tenor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Juzgado de Primera Instancia siguió adelante con la ejecución y dictó auto de adjudicación a favor de los rematantes. Posteriormente, la Audiencia Provincial revocó la sentencia del juzgado que desestimaba la tercería. Por supuesto, lo hizo años después, cuando los rematantes no sólo habían ya inscrito su derecho, sino que habían vendido el inmueble a un tercero que, además, inscribió su derecho en el Registro de la Propiedad.
La particularidad más significativa del presente caso estriba en el hecho de que la interposición de la demanda de tercería por parte de la hoy demandante, que además acabó prosperando en segunda instancia, no dio lugar, como exige la ley, a la suspensión de la ejecución sobre el bien afectado, tal y como estipula el artículo 598.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Circunstancia que dio lugar a la ejecución y consiguiente transmisión del bien embargado a terceros. También resulta llamativo que los rematantes solicitaron, cuando conocieron que la legítima dueña ejercitaba la tercería, la nulidad de la subasta practicada, lo cual fue denegado por el Juzgado; pero este comportamiento resulta palpable para demostrar la buena fe de los rematantes.
Habidas estas consideraciones la solución es, evidentemente, decretar la nulidad de la adquisición ya que la ejecución debió quedar paralizada desde el momento de la interposición de la demanda de tercería. Por consiguiente, el tribunal declara la nulidad de la adquisición efectuada en el proceso de ejecución, ya que no se respetaron las normas procesales que lo regulan, siendo un acto contrario a la ley.
Dicha nulidad no afecta a la segunda transmisión, la operada por el rematante a favor de los terceros que inscribieron su derecho, segunda transmisión que, si reúne los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria les hará ser mantenidos en su adquisición, cuestión ésta en la que el Tribunal Supremo no entra.