CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 25 DE MAYO DE 2017

El tema de la circulación del documento notarial en el espacio jurídico de la Unión Europea es un tema crucial para el notariado europeo, que nos ocupa constantemente desde hace años, tal vez incluso de una forma ambigua, por miedo a crear en nuestros sistemas nacionales unas brechas peligrosas, que permitan la entrada de documentos que no cumplan las reglas más elementales de certeza y fiabilidad.
Sin embargo ya existen algunos elementos básicos, que se pueden extraer del ordenamiento de la Unión Europea, que nos permiten esbozar una "doctrina general" de la circulación de documentos en el espacio jurídico europeo, y en primer lugar hay que recordar siempre que el derecho de la Unión Europea se ha ocupado desde mucho tiempo de los documentos notariales, con normas que están presentes en varios reglamentos.
Los orígenes se remontan al Convenio de Bruselas de 1968, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en cuyo artículo 50 ya estaba previsto que: “Los documentos públicos con fuerza ejecutiva, formalizados en un Estado contratante, serán declarados ejecutorios, a instancia de parte, en otro Estado contratante, con arreglo al procedimiento previsto en los artículos 31 y siguientes. La solicitud sólo podrá desestimarse cuando la ejecución del documento fuere contraria al orden público del Estado requerido.
El documento presentado deberá reunir las condiciones necesarias de autenticidad en el Estado de origen”.
A esta norma se le ha aplicado la interpretación del Tribunal de Justicia con la bien conocida sentencia Unibank de 1999 y la creación de una auténtica definición de "documento público" destinada a entrar en el acquis comunitario, y que retoman todos los instrumentos legislativos sucesivos, a partir del artículo 4 del Reglamento 805/2004, en el cual se establece el titulo ejecutivo europeo para créditos no impugnados, que por primera vez da una definición completa de documento público según el derecho de la Unión Europea¹.

"Hoy, con tres nuevos reglamentos -el 650/2012, el 2016/1103 y el 2016/1104-, emerge la primera y más importante novedad que ha elaborado el derecho de la Unión Europea en los últimos años en lo que respecta al documento auténtico: la admisión a nivel transnacional de su fuerza probatoria privilegiada"

Hoy, con tres nuevos reglamentos -el 650/2012, en materia de sucesiones mortis causa y el 2016/1103, sobre regímenes económicos matrimoniales y el 2016/1104, en tema de efectos patrimoniales de las uniones registradas (arts. 3, 58 y art. 59)- emerge la primera y más importante novedad que ha elaborado el derecho de la Unión Europea en los últimos años en lo que respecta al documento auténtico: la admisión a nivel transnacional de su fuerza probatoria privilegiada. Los artículos 59 del Reglamento 650/2012 y 58 de los Reglamentos 1103 y 1104 de 2016 prevén que: “Artículo 59. Aceptación de documentos públicos. 1. Los documentos públicos expedidos en un Estado miembro tendrán en otro Estado miembro el mismo valor probatorio que en el Estado miembro de origen, o el efecto más parecido posible, siempre que ello no sea manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido”.
Se trata de normas que, puesto que afectan a las pruebas, inciden en el derecho procesal de los distintos países. Como es sabido, el sistema del proceso está en la línea del principio regulado por las normas del lugar (del Estado) en el que se celebra, y entre dichas normas deben incluirse también las sobre las pruebas, es decir, las que regulan la adquisición de las pruebas y la valoración de las mismas por parte del juez. Actualmente, para todo el espacio jurídico europeo nos encontramos ante unas normas que imponen que la fuerza probatoria de un documento, tal y como la atribuye la legislación nacional del país de origen, sea aceptada y "respetada" en toda el área de aplicación de los reglamentos.
Con los artículos de los Reglamentos 650, 1103 y 1104 citados, el legislador europeo ha introducido una nueva noción, la de "aceptación del documento público". ¿Qué significa "aceptación"? ¿Era necesaria esta definición? ¿Por qué no se ha hablado de "reconocimiento", como suele hacerse en la práctica y en el caso de las decisiones judiciales?
Cabe decir que el concepto de "aceptación" no está definido en el texto del Reglamento 650/2012 (ni en los demás) y es la primera vez que aparece en un Reglamento de la Unión Europea. Por tanto debe buscarse su significado en lo que son las normas específicas que establece el artículo que lo introduce.
Según el primer párrafo del artículo 59, citado, "aceptación" significa que todo sistema jurídico que forma parte del espacio jurídico europeo debe "aceptar" con el mismo valor probatorio (como forma de prueba privilegiada), y si es posible con los mismos efectos que tiene el documento en el país de origen, la escritura pública procedente de otro Estado miembro.
En el fondo, se trata de la aplicación del principio general de "confianza mutua" entre Estados miembros.

"La eficacia probatoria 'transfronteriza' reconocida en los nuevos reglamentos no se extiende a las inscripciones en los registros públicos"

¿Pero "aceptar" con el mismo valor probatorio o con el efecto más parecido posible significa que el documento procedente del extranjero podrá sustituir por completo (y sin ningún procedimiento interno local, salvo por ejemplo la traducción) al documento nacional?
Es un resultado que podría ser posible en ciertos casos, pero es preciso recordar que aún puede haber algunos límites y, para empezar, los relacionados con el uso del documento procedente del extranjero en los registros públicos.
De hecho, los tres nuevos reglamentos prevén que (así en el texto del Reglamento 650/2012, articulo 1, reproducido en los Reglamentos 1103 y 1104 del 2016): “[...] 2. Quedarán excluidos del ámbito de aplicación del presente Reglamento: […] l) cualquier inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y los efectos de la inscripción o de la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo”.
Por tanto, la eficacia probatoria "transfronteriza" reconocida en los nuevos reglamentos no se extiende a las inscripciones en los registros públicos. El legislador europeo no quiso reglamentar los efectos que el documento público produce en un registro de un país distinto a aquél de origen. No está contemplada una especifica “eficacia registral”.
Esta decisión del legislador europeo es plenamente justificada, dado que los registros, por regla general, están muy vinculados a las distintas legislaciones nacionales, y están realizados empleando soluciones, tanto jurídicas como tecnológicas, muy diferentes en unos u otros.
Como consecuencia parece muy oportuno, o bien necesario, que hoy en día pueda imaginarse la circulación transfronteriza de los documentos destinados a los registros públicos solo gracias a la colaboración entre notarios de distintos países, cosa que ya el CNUE está intentando hacer -no sin dificultades- desde hace ya unos años mediante el sistema EUFides.
En lo que se refiere a la cuestión del acceso a los registros públicos de las escrituras procedentes del extranjero, hay otra novedad muy importante, procedente esta vez de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2017, caso C-342/15 (caso Piringer).
Se trataba de un caso originado por la petición de utilizar en Austria un documento redactado en la República Checa, con la firma legitimada por un abogado, con el fin de efectuar una inscripción en el registro de la propiedad austríaco. El trámite había sido rechazado en virtud de la normativa vigente en Austria, que les reserva exclusivamente a los notarios y a los tribunales la facultad de legitimar este tipo de documentos. En síntesis, al Tribunal de la Unión Europea se le pedía que decidiera si este tipo de limitación era compatible con el derecho a la libre prestación de servicios en el ámbito de la Unión Europea.

"Cada Estado puede reservar el acceso a sus registros públicos exclusivamente a determinados documentos, redactados y otorgados por una categoría determinada de funcionarios"

Quizá la verdadera pregunta que habría que hacerle al Tribunal (como se ha señalado en el excelente informe de España) no era la de la limitación de la libertad del abogado checo a prestar sus servicios (ya que sencillamente había certificado un documento en la República Checa, al amparo de su legislación nacional), sino sobre la posibilidad de que un documento de ese tipo pudiera introducirse en el registro de la propiedad austríaco. En cualquier caso, el Tribunal dio una respuesta que mucho nos ayuda, decidiendo en el sentido de que los Estados miembros pueden imponer límites a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios cuando dichos límites están justificados por motivos de interés general y son proporcionales a la necesidad.
Y para justificar que en este caso en concreto se cumplían estas condiciones, el Tribunal se explayó acerca de la importancia de que los registros de la propiedad inmobiliaria se llevaran de forma correcta y adecuada.
Así, los párrafos más relevantes señalan: “58. Pues bien, por un lado, es preciso señalar que, [...] el Registro de la Propiedad tiene una importancia fundamental, especialmente en lo que respecta a las transacciones inmobiliarias, sobre todo en los Estados miembros en los que existe un notariado de sistema latino. En particular, toda inscripción en un Registro de la Propiedad como el austriaco surte efectos constitutivos [...]. La llevanza del Registro de la Propiedad constituye así un componente esencial de la administración preventiva de la justicia, en la medida en que pretende garantizar una correcta aplicación de la ley y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, objetivos que forman parte de las misiones y responsabilidades del Estado.
59. En tales circunstancias, las disposiciones nacionales que exigen que se recurra a profesionales fedatarios, como los notarios, para verificar la exactitud de las inscripciones practicadas en un Registro de la Propiedad contribuyen a garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias y el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad, y entroncan, en términos más generales, con la protección de la buena administración de justicia, la cual, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, constituye una razón imperiosa de interés general […].

"Solo los documentos equivalentes pueden ser intercambiables entre sí"

64. […] la intervención del notario es importante y necesaria para proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad, ya que la participación de dicho profesional no se limita a la confirmación de la identidad de la persona que ha estampado su firma en un documento, sino que implica igualmente que el notario se ha informado del contenido del acto de que se trata a fin de garantizar la legalidad de la transacción prevista y ha comprobado la capacidad de la persona interesada para otorgar actos jurídicos.
65. En tales circunstancias, el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares”.
Las conclusiones del Tribunal, que ha admitido que un Estado miembro pueda limitar a determinados funcionarios públicos la redacción de documentos destinados a los registros públicos, y que esto está justificado por la necesidad, de interés general, de garantizar la fiabilidad y seguridad de los registros públicos con el fin de garantizar un sistema de seguridad jurídica preventiva adecuado, significan también que este tipo de limitación o reserva puede afectar al tipo de documento procedente del extranjero y destinado a un registro público.
Por lo tanto, cada Estado puede reservar el acceso a sus registros públicos exclusivamente a determinados documentos, redactados y otorgados por una categoría determinada de funcionarios.
En principio el documento extranjero podrá aceptarse en lugar del documento nacional solamente si es "equivalente" (o mejor dicho, "funcionalmente equivalente") al nacional. Así lo prevé la Ley española 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil. Hay que considerar esta regla absolutamente esencial para lo que se refiere a la circulación de documentos notariales de un Estado a otro. Solo los documentos equivalentes pueden ser intercambiables entre sí.
¿Acaso no es esta la misma regla que se aplica también a las decisiones judiciales? Solo cuando estamos ante decisiones adoptadas por un organismo que tiene jurisdicción estatal para poder desempeñar de forma independiente funciones de judicatura, respetando el derecho a la defensa, siguiendo unas reglas de procedimiento claras y conocidas, etc., nos encontramos ante una decisión judicial que como tal podrá ser reconocida y ejecutada de un país a otro.
¿Y cuál podrá ser el paso siguiente en el futuro?

"Le corresponde ahora al notariado, como protagonista de un papel que es europeo, ir en búsqueda de las mejores soluciones en el interés de la certeza, de la seguridad jurídica y de la eficacia de sus escrituras en el entero espacio jurídico de la Unión Europea"

Para las decisiones judiciales se suele hablar de “reconocimiento” de un Estado a otro.
¿Qué entendemos por “reconocimiento”? Aprovecho la definición que ha dado un joven profesor alemán, Matthias Lehmann: “De manera general, se puede decir que hay reconocimiento cuando una situación jurídica registrada en un documento o una inscripción tiene efectos en otro Estado sin que éste último identifique y controle el derecho aplicable a dicha situación jurídica”. En otras palabras, el reconocimiento sirve, en cierta medida, como sustituto al método tradicional del derecho internacional privado.
Y así, para las decisiones judiciales simplemente se establece que la resolución ya adoptada por una determinada autoridad debe ser “reconocida” como tal por el ordenamiento del foro.
El concepto de “reconocimiento”, además, es utilizado en otro sentido, relativo a situaciones jurídicas preexistentes y consolidadas en un ordenamiento (los status familiares, por ejemplo) y destinadas a tener efectos (ser “reconocidas”) también en otro ordenamiento. De este modo no se deberá tener en miras la regla interna de conflicto para evaluar una situación (de filiación, por ejemplo) ya válidamente existente en otro país, pero bastará tomarla como tal.
Se habla de “reconocimiento” también a propósito de documentos públicos, como por ejemplo las actas del registro civil o los diplomas, a través de los cuales se da prueba, también de un Estado a otro, de una determinada condición jurídica o cualidad de los sujetos.
Este sistema tiene su validez y eficacia, y sus ventajas: cuando una situación jurídica ya está “cristalizada” en escritura publica podrá ser “reconocida” como tal sin otras formalidades. Esta solución le daría al documento una eficacia directa aun mayor.
En este marco le corresponde ahora al notariado, como protagonista de un papel que es europeo, ir en búsqueda de las mejores soluciones en el interés de la certeza, de la seguridad jurídica y de la eficacia de sus escrituras en el entero espacio jurídico de la Unión Europea.

¹ Art. 4, par. 3: “Documento público con fuerza ejecutiva”:
  a) un documento formalizado o registrado como documento público con fuerza ejecutiva, y cuya autenticidad:
  i) se refiera a la firma y al contenido del instrumento, y
  ii) haya sido establecida por un poder público u otra autoridad autorizada con este fin por el Estado miembro de donde provenga; [...].