¿Es necesaria la autorización judicial?

Uno de los preceptos del Código Civil de mayor trascendencia práctica en sede de patria potestad es el artículo 166, cuyo primer párrafo señala que "los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles... sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal".
La cuestión que vamos a tratar en este trabajo es la siguiente: ¿es necesaria la autorización judicial para la extinción del condominio sobre un bien inmueble en que uno de los comuneros es un menor sujeto a patria potestad y actúa en dicha extinción o disolución representado por sus padres, titulares de la patria potestad? Centraremos nuestro estudio exclusivamente en aquellos supuestos en los que el bien inmueble sea esencialmente indivisible, de manera que no se pueda llegar a otro resultado -a través de modificaciones físicas- distinto del de adjudicar el bien en su totalidad a una única persona. Y esta limitación en cuanto al objeto del trabajo se debe a que la solución que proponemos implica una cierta postergación de la interpretación literal del artículo 166 CC y por eso creemos que no debe extenderse a cualquier condominio, sino limitarse a aquellas extinciones de condominios sobre bienes inmuebles indivisibles en los que participe un menor sujeto a patria potestad.
Para resolver la pregunta debemos partir de la finalidad perseguida por el citado artículo 166 CC que consiste en la protección de los elementos de mayor relevancia patrimonial de los que es titular el menor, a los que el legislador considera esenciales y entre los cuales se encuentran los bienes inmuebles, condicionando la salida de su patrimonio y exigiendo, para ello, la correspondiente autorización judicial. Se observa cierto recelo del legislador hacia los actos de disposición de estos bienes del menor y por ello exige la autorización judicial. En cualquier caso, entendemos que la interpretación de este artículo no es sencilla y ha de pasar por el análisis del caso concreto, ya que no es lo mismo la extinción del condominio sobre un bien inmueble en que el menor tiene un dos por ciento que aquélla en la que tiene un ochenta por ciento. Tampoco tiene, a nuestro juicio, la misma importancia la extinción del condominio sobre su vivienda habitual que la que se produzca sobre una casa heredada de su abuelo en el pueblo.

"No es necesaria la autorización judicial cuando el bien inmueble se adjudique al menor de edad, compensando a los demás condóminos en metálico"

Doctrinalmente se ha defendido que, como norma de carácter prohibitivo y excepcional, pues supone una restricción a las facultades de los padres titulares de la patria potestad, ha de ser objeto de una interpretación estricta (art. 4.2 CC). Sin embargo, también podría argumentarse, atendiendo a la ratio antes apuntada, que habría que exigir autorización judicial a todos aquellos actos o negocios no previstos expresamente en el artículo 166 que recayeran sobre dichos bienes señalados en el mismo o incluso otros de relevancia para el menor y que, finalmente, pudieran implicar una salida de los mismos del patrimonio del menor. Ahora bien, con esta última tesis protectora de la integridad del patrimonio del menor se corre el riesgo de perjudicar el interés, igualmente digno de tutela, de otro condómino a solicitar la división de la cosa común, previsto en el artículo 400 CC; si el juez deniega o los padres titulares de la patria potestad no solicitaran al juez dicha autorización, se estaría impidiendo (o al menos retrasando hasta que el menor alcanzara la mayor edad) al condómino lograr el cese de la comunidad, figura que el legislador civil contempla con carácter transitorio, consciente de los problemas y dificultades que suscita su existencia.
Expuestos estos antecedentes nos centramos ya en el objeto principal del trabajo: la necesidad, o no, de la autorización judicial para la extinción del condominio sobre un bien inmueble indivisible en que uno de los condóminos sea un menor sujeto a patria potestad. Debemos diferenciar varios supuestos.
Consideramos que no es necesaria la autorización judicial cuando el bien inmueble se adjudique al menor de edad, compensando a los demás condóminos en metálico y ello sobre la base de una interpretación literal del artículo 166 CC que habla de enajenación. También sobre la base de una interpretación finalista, pues no se produce salida de bien inmueble -ni de cuota sobre el mismo- del patrimonio del menor. Este supuesto de extinción de condominio con adjudicación del bien inmueble al menor merece el mismo tratamiento que las compras de tales bienes por los hijos, representados por los padres. Y reiteradamente se ha señalado que los padres no necesitan autorización judicial para dichas compras, ni siquiera cuando se hipotequen dichos bienes, por tratarse en este último supuesto de un negocio complejo unitario, al subsumirse la hipoteca en la compra .
Vamos ya a supuestos algo más controvertidos. ¿Es necesaria la autorización judicial cuando se extinga la comunidad y se venda el bien a un tercero o se adjudique a otro de los condóminos y se compense en metálico en ambos casos al menor sujeto a patria potestad?
En el primer caso señalado, disposición a favor de un tercero, la justificación de la exigencia de autorización judicial se encuentra en la literalidad del artículo 166 CC y en la finalidad por él perseguida de limitar la salida de los bienes inmuebles del patrimonio del menor, sin que el Código Civil distinga en función de la cuota sobre el bien inmueble de la que sea titular el menor. El argumento a favor de permitir la enajenación sin autorización judicial, está en que con estos actos no se tiene por qué perjudicar al menor, salvo en ciertos supuestos más discutibles, como cuando se trate de un bien esencial, como su vivienda habitual o cuando tenga en el bien inmueble una cuota relevante o como cuando dicha venta se realice a un precio notoriamente inferior al de mercado. Supuesto éste último poco improbable ya que todos los condóminos, razonablemente, tendrán interés en obtener el mayor precio posible. También es un argumento a favor de la enajenación sin autorización judicial la colisión que se puede producir entre el derecho del condómino a cesar en la comunidad (art. 400 CC) y la protección del patrimonio del menor mediante la exigencia de la autorización judicial.
Por último, se encuentra el caso en que se adjudica el bien a un condómino distinto del menor sujeto a patria potestad. En este supuesto, la solución, creemos, debe ser la misma que para el anterior (que se venda el bien a un tercero), pese a que no pueda negarse que exista enajenación en sentido estricto, por lo que se subsume en la letra del artículo 166 CC. Decimos que la solución ha de ser igual porque si el interés digno de protección es el del menor, se puede perjudicar más dicho interés en el supuesto en que se adjudique el bien a uno de los condóminos -pues el adjudicatario tiene un interés opuesto al del menor condómino- que en el caso en que se venda a un tercero, donde, sin embargo, el interés es confluyente, pues todos los condóminos querrán obtener el mayor precio posible.

"¿Es necesaria la autorización judicial cuando se extinga la comunidad y se venda el bien a un tercero o se adjudique a otro de los condóminos?"

No es fácil encontrar una respuesta que dé luz a esta cuestión de la necesidad o no de la autorización judicial. Sin embargo, sí existen ciertos preceptos del Código Civil que nos pueden ayudar a plantear soluciones. En primer lugar, el artículo 400 CC que contempla la idea de que cualquiera de los condóminos pueda pedir en cualquier momento la división de la cosa común, sin perjuicio de que sean válidos ciertos pactos temporales de indivisión. El artículo 404 CC, que establece, para cuando el bien sea esencialmente indivisible y los condueños no convengan que se adjudique a uno indemnizando a los demás, que se venda y reparta el precio y el artículo 406 que señala que se aplicará a la división entre los partícipes en la comunidad, las reglas concernientes a la división de la herencia. Resulta de especial interés el artículo 1060 CC que señala que cuando los menores estén legalmente representados en la partición de la herencia no será necesaria ni intervención ni autorización judicial. Podríamos concluir aquí el trabajo defendiendo que en todos estos supuestos no sería necesaria la autorización judicial, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1060 CC. A esta solución llegó la DGRN en su resolución de 6 de abril de 1962 que señaló que la adjudicación del único bien inmueble inventariado en una herencia "no envuelve una transmisión del dominio de unos coherederos a otros, sino del causante al adjudicatario, con la eficacia declarativa particular de toda partición, y con la posibilidad de ser rescindida y con los demás efectos civiles e hipotecarios diferentes a los de una enajenación, por lo cual este Centro Directivo reiteradamente ha sostenido que la partición en el supuesto especial del artículo 1062, no constituye, cuando existan menores interesados un acto dispositivo que requiera la aplicación del hoy artículo 166 del Código Civil". Dicho argumento se ha utilizado para la extinción del condominio ordinario por la resolución de la DGRN de 2 de enero de 2004, señalando además la escasa nitidez de la línea que separa el acto particional del dispositivo.
En nuestra opinión existen otros razonamientos para defender que no es necesaria la autorización judicial para la extinción del condominio cuando el menor sujeto a patria potestad sea un condómino y se le compense en metálico. No nos parece fácil de aplicar el artículo 1060 CC al artículo 402 CC pues consideramos que no existe identidad de razón, dada la dispar naturaleza jurídica entre la comunidad hereditaria y la comunidad regulada en los artículos del 392 y siguientes del CC. Los argumentos que han de llevarnos a defender que no se requiere autorización judicial para estos supuestos son los siguientes. Nuestro Código Civil parte de la idea mantenida en el Derecho romano en dónde se consideraba que la comunidad era la madre de todos los males, lo que justifica la dicción del artículo 400 CC que contempla el derecho del condómino a exigir la división de la cosa común y la limitación en cuanto a la validez de los pactos temporales de indivisión. De ahí que, además de lo que ya hemos apuntado anteriormente sobre este artículo, pueda pensarse que la titularidad de una cuota sobre un bien inmueble por parte de un menor sujeto a patria potestad no se ha querido contemplar por el legislador como uno de los supuestos subsumibles en la excepción del artículo 166.1 CC y, por tanto, creemos que no es necesaria la autorización judicial, ni cuándo como resultado de la extinción de condominio se adjudique el bien inmueble a uno de los condóminos, ni cuando se venda a un tercero.
Otra cuestión en la que no nos vamos a detener es la posible discusión acerca del criterio para determinar cuando una cuota sobre un bien inmueble puede resultar esencial y digna de la protección contemplada en el artículo 166 CC. ¿Solo habría que detenerse en la cuota numérica o también en otras circunstancias como el destino o el uso del bien inmueble? Para dar respuesta a este interrogante es esencial analizar los términos de necesidad y utilidad mencionados en el citado artículo 166 CC.

¹ Sobre el negocio complejo, v. las reiteradas resoluciones de la DGRN, entre las que puede destacarse la de 7 de julio de 1998.

Palabras clave: Condominio, Extinción, Menores, Autorización judicial.
Keywords: Co-ownership, Termination, Minors, Judicial Authorization.  

Bibliografía

PAU PEDRÓN, A.: “La capacidad en los negocios sobre inmuebles”, RCDI, núm. 634, mayo-junio 1996, pág. 723 y ss.