En una reciente resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 24 de marzo del año actual (SP/ 897788) se determina, en contra de la postura del Registrador, que no ha lugar a notificar al arrendatario el nuevo propietario, a efectos del retracto de un arrendamiento urbano de vivienda, pues el nuevo titular lo es como consecuencia de ejecución hipotecaria y siendo el contrato posterior a la Ley 4/2013, el artículo 13.1 de la misma, que modifica la LAU 29/1994, determina que la adjudicación correspondiente supone la resolución del contrato de forma inmediata, aunque se indica igualmente que si hubiera estado anotado en el Registro con anterioridad a la hipoteca, este derecho sí que tendría lugar y se aplicaría la facultad de retraer del arrendatario, conforme el artículo 25 de la citada LAU 29/1994, aplicable a todos los contratos posteriores al 1 de enero 1995, salvo que se hubiera renunciado al mismo si el arrendamiento es anterior a la mencionada Ley 4/2013.
Pues bien, debemos hacer constar muy claramente, como cuestión material fundamental, que es casi imposible que un arrendamiento esté inscrito en el Registro en primer lugar y que luego una entidad bancaria o financiera conceda una hipoteca con inscripción posterior de la misma, de ahí que lo que se indica en dicha Resolución al respecto, a título simplemente informativo o aclaratorio, es una hipótesis que no se produce nunca. Y, desde luego, no tiene sentido alguno cuando se manifiesta en la misma que si el arrendamiento está inscrito con posterioridad a la hipoteca, pero “con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de cargos, el arrendatario haya debido ser convenientemente notificado”. Y tampoco es razonable que se indique (todo ello en el punto 4 de la Resolución) que si “el arrendamiento de vivienda no ha accedido al Registro de la Propiedad, lógicamente no habrá lugar a derecho alguno…”

"Si el arrendamiento ha sido resuelto por ejecución hipotecaria a tenor del artículo 13 de la Ley 4/2013, la comunicación al arrendatario arece de sentido"

Aunque, como antes se indica, todas estas manifestaciones son complementarias o aclaratorias al fallo, expresan cuestiones que carecen de sentido a los efectos legales del retracto, de tal manera que si el arrendamiento ha sido resuelto por ejecución hipotecaria, como luego veremos, a tenor del artículo 13 de la Ley 4/2013, la comunicación al arrendatario carece de sentido, sin que se pueda aplicar lo que contempla el artículo 25 LAU, pues ¿para qué sirve esa notificación si el arrendatario no puede llevar a cabo el retracto correspondiente ya que el contrato ha quedado resuelto?
En todo caso, conviene decir que las Resoluciones de la DGRN afectan solo al Registro, es decir, que después de las mismas se permite a las partes acudir a la vía judicial conforme a los artículos 328 y siguientes de la misma Ley Hipotecaria, esto es, que será el Juzgado el que finalmente tendría que determinar la procedencia del retracto, aunque a la vista de lo que determina el repetido y nefasto artículo 13 LAU las consecuencias de la Sentencia no podrán ser diferentes a lo indicado.
Dicho lo anterior, añadir que conviene dejar constancia de que todo lo dicho es aplicable a los contratos de viviendas que se hayan concertados con posterioridad a la Ley 29/1994 (1 de enero de 1995), pues el citado artículo 13, incluso antes de la Ley 4/2013, determina igualmente la resolución, aunque permitiendo al arrendatario continuar hasta que se cumplan los cinco años del contrato, a contar desde la fecha del mismo, sin que se amplíe el plazo por el hecho de que, por ejemplo, el arrendamiento se hubiera hecho por un plazo superior, pues en la ejecución judicial hipotecaria contra el arrendador hay un pronunciamiento expreso o tácito en la adjudicación de la vivienda a un tercero que supone la “resolución”, en un plazo concreto y que lógicamente no permite al arrendatario proceder al retracto, aunque no haya renunciado al mismo (lo que solo es posible a partir de la última de las normas citadas, que ha cambiado el art. 25.8 en tal sentido).

"La resolución hipotecaria o de cualquier otro tipo permite el retracto si los contratos son anteriores a la Ley 29/1994"

Ahora bien, y esto es muy importante, es necesario indicar que la resolución hipotecaria o de cualquier otro tipo sí permite el retracto si los contratos son anteriores a la Ley 29/1994, es decir, firmados antes del 1 de enero 1995, pues en ninguna de las disposiciones transitorias de dicha normativa se hace referencia sobre tales derechos, por lo tanto, como claramente se indica en las mismas, habrá que aplicar el Texto Refundido de 1964. En consecuencia en todos estos contratos el tanteo y retracto sí procede, cumpliendo las partes (el nuevo arrendador y el arrendatario), con la normativa que dicho Texto Refundido establece, concretamente los artículos 47, 48 y otros concordantes, naturalmente cumpliendo los requisitos y plazos que figuran en estos preceptos y, asimismo, con lo dispuesto en el artículo 1518 CC.
Es conveniente señalar literalmente lo que establece el artículo 50 de dicho Texto Refundido de 1964, concretamente “El derecho y retracto del inquilino o arrendatario tendrá preferencia sobre cualquier otro derecho similar, con excepción del retracto reconocido al condueño de la vivienda o local de negocio transmitido”.
Pero, en todo caso, hay una Sentencia relativamente reciente del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 4 abril 2011 (SP 626446), la cual dice, en relación a un contrato sometido al Texto Refundido de 1964, lo siguiente: “Los actores se han limitado a ejercer un derecho reconocido en la legislación arrendaticia especial, sin que ni tan siquiera se pueda considerar que el supuesto bajo precio que deben abonar para adquirir la propiedad de la vivienda haya ocasionado un perjuicio al acreedor hipotecario, ya que la declaración de la validez o no del ejercicio del derecho de retracto, en nada afecta a la cantidad de dinero que recibió el acreedor tras la ejecución hipotecaria y al resto de las acciones que en el ejercicio de sus derechos haya podido iniciar contra el deudor. Pero es que, además, en ningún caso podría concluirse, como parece indicarse por los demandados, que el ejercicio de retracto supone un abuso de derecho cuando los actores se han limitado a ejercitar una acción con base en una facultad reconocida legalmente…”

"El tanteo o retracto consecuencia de una ejecución hipotecaria no cabe en los arrendamientos de vivienda firmados con posterioridad al 1 de enero 1995, pero sí en los anteriores"

Por lo tanto, debe quedar claro que el tanteo o retracto consecuencia de una ejecución hipotecaria no cabe en los arrendamientos de vivienda firmados con posterioridad al 1 de enero 1995, pero sí en los anteriores. Y, por supuesto, también cuando se trate de una venta normal, aclarando nuevamente que este derecho, por la venta directa a terceros, se puede renunciar a partir de la Ley 4/2013.
Y en cuanto a locales, a los que no se les puede aplicar el artículo 13 de la citada LAU 29/1994 y mucho menos la Ley 4/2013 (precepto exclusivamente para viviendas), la respuesta debe ser positiva, a favor del derecho de retracto en cualquier tipo de transmisión, incluida la adjudicación hipotecaria, pues el artículo 31 de la citada normativa de la LAU hace remisión al artículo 25.8, donde claramente se determina la posibilidad del tanteo y retracto, que naturalmente se puede renunciar en base a la libertad de pacto que para estos arrendamientos de “uso distinto”, determina el artículo 4.3 de la misma Ley, que sigue vigente a todos los efectos.

"Los arrendatarios, incluso cumpliendo perfectamente con sus obligaciones, se ven lanzados de forma inmediata o en un plazo corto por el hecho de que haya incumplido con las suyas el arrendador"

En definitiva, como tantas veces vengo indicando, sobre todo desde la reforma contenida en las repetidas Ley 4/2013 y LAU 29/1994, a partir del 1 de enero 1995 hay un “castigo” para los arrendatarios de viviendas, ya que los arrendatarios, incluso cumpliendo perfectamente con sus obligaciones y de manera plena con el cuidado del piso y pagando puntualmente la renta, se ven lanzados de forma inmediata o en un plazo corto por el hecho de que haya incumplido con las suyas el arrendador. Curioso. Es decir, lo que no pasa con los locales de negocio, se aplica a las viviendas ocupadas por familias, lo que es una injusticia social y una falta de sentido jurídico y moral. En otras cosas, la Ley actual defiende bastante al inquilino (art. 6 LAU 29/1994), para evitar cláusulas abusivas, pero no en estos supuestos de ejecución hipotecaria que, por desgracia, se producen con bastante frecuencia, aunque exista la Ley 1/2013, pero que solo se aplica al propietario titular de la hipoteca, en cuanto a la mora en el lanzamiento en determinados supuestos, pero a la que no se pueden acoger los que están en concepto de arrendatarios en la vivienda.

Palabras clave: Retracto, Arrendamiento, Ejecución hipotecaria.
Keywords: Withdraw, Rent, Mortgage Foreclosure.