CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 23 DE MARZO DE 2017

La mención a la Directiva 2014/17 en el título de esta conferencia aporta un sugestivo pretexto para interrogarse por el papel que -de lege lata y de lege ferenda- el derecho de la UE, como consecuencia de los principios de primacía y de efecto útil,  impone -o faculta a asumir- al notario como autoridad en las tres fases precontractual, contractual y ejecutiva de la contratación hipotecaria, a la que podría añadirse el trance de expedición de copia ejecutiva, en la que el notario tiene un papel calificador, ¿por qué no, también, de la posible abusividad de cláusulas del préstamo?
Frente a una inicial ausencia de facultades normativas de la UE en materia jurídico-privada o patrimonial, deducida del artículo 345 TFUE, hoy se avanza hacia un derecho patrimonial de la UE, en grandísima medida de la mano del derecho de consumo -que trae su fundamento de la construcción del Mercado Interior- y de la incorporación a la construcción europea de valores ciudadanos y políticos, como la Ciudadanía Europea (art. 20 y ss. TFUE) o el Espacio Europeo de Justicia, lanzado en el Consejo Europeo de Tampere en octubre de 1999 y codificado en el artículo 81 TFUE. Precisamente en el marco del Espacio Europeo de Justicia sobresale el papel del notario, como autoridad [así el art. 3(2) del Reglamento 650/2012, de Sucesiones] y como garante de los derechos del consumidor, a través de su obra, el instrumento público, que es, igualmente, un concepto autónomo del derecho de la UE, acuñado por la STJUE Unibank (1999).
El crédito hipotecario -ya sea el préstamo o el crédito hipotecario, como prevé el artículo 3 de la Directiva 2014/17- concedido por entidades de crédito, en sentido más preciso, se configura como un producto financiero, esto es, como un bien o servicio que, como tal, no se entiende sino en el marco de un mercado, en el marco del mercado, del Mercado Interior, en los términos del artículo 26(2) TFUE.
En la aplicación de ese derecho europeo de consumo el principio de proporcionalidad es de capital importancia en cuanto las medidas de protección al consumidor no deben embridar la libertad personal y contractual más allá de lo necesario para la consecución del deseado umbral de protección. Así, el legislador no puede establecer medidas de control del contenido del contrato si es suficiente cumplir deberes de información (ad luciditatem).

"Frente a una inicial ausencia de facultades normativas de la UE en materia jurídico-privada o patrimonial hoy se avanza hacia un derecho patrimonial de la UE, en grandísima medida de la mano del derecho de consumo y de la incorporación a la construcción europea de valores ciudadanos y políticos"

Las Directivas comunitarias de consumo -salvo la importantísima Directiva 93/13- se han limitado a exigir transparencia y a facilitar la prestación reflexiva del consentimiento informado sin tocar el contenido del contrato. Cabría hablar, en consecuencia, de un iter de la proporcionalidad, en los siguientes grados: (i) transparencia; (ii) derecho de desistimiento; y (iii) ultimum remedium-control del contenido del contrato. He aquí una diferencia fundamental entre la Directiva 2014/17 -que se detiene en los dos primeros pasos- con un criterio de armonización mínima, salvo en la FEIN y en el cálculo de la TAE y la Directiva 93/13 y, en especial, su interpretación por el TJUE, que han producido un verdadero tsunami en el derecho privado español.
Como consecuencia de los principios de primacía del derecho de la UE y de cooperación leal, los Estados miembros deben velar por la neutralidad de sus procedimientos, es decir, porque los procedimientos nacionales no reserven trámites más complicados y gravosos a la tutela de derechos dimanantes del derecho de la UE que a los previstos por las leyes del Estado -principio de equivalencia-; y deben impedir que las normas nacionales hagan en la práctica imposible o difícil la consecución de los objetivos del derecho de la UE -principio de efectividad-. De ello, entre otras consecuencias, se deriva una exigencia de apreciabilidad de oficio de la compatibilidad de la norma nacional con la comunitaria y de aplicabilidad al caso del derecho de la UE por cualquier autoridad en el ámbito de sus competencias [art. 4(3) TUE, SSTJUE Peterbroeck (1995), Van Schijndel (1995), Engelbrecht (2000) o Criminal proceedings v. X (2004)]. Y el notario es autoridad, como reconoce el citado artículo 3(2) del Reglamento de Sucesiones, y, en el derecho interno, con el refuerzo de su naturaleza parajudicial y de consiguiente expansión de su autoridad y competencias en el marco de la letra y del espíritu de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria.
La Directiva 2014/17 es adoptada sobre la base jurídica del artículo 114 TFUE -aproximación de legislaciones- y, por tanto, en el marco del artículo 169(2)a) TFUE. Se refiere sola y exclusivamente a aspectos contractuales y no jurídico-reales. Tiene como fin básico crear un mercado interior de crédito para bienes inmuebles de uso residencial, basado en dos pilares fundamentales: (i) un elevado nivel de protección de los consumidores; y (ii) la lucha contra la concesión irresponsable de crédito por las entidades financieras. Sigue un criterio de armonización mínima, pues los Estados pueden mantener o adoptar medidas más intensas de protección -si bien, por excepción y siguiendo la estela de la Directiva 2011/83, se sigue un criterio de armonización máxima de la información precontractual [art. 14(2) y el Anexo II, sobre la FEIN] y del cálculo de la TAE [art. 17 y Anexo I]-.

"El crédito hipotecario concedido por entidades de crédito se configura como un producto financiero, como un bien o servicio, que no se entiende sino en el marco del Mercado Interior"

Destaca la preocupación por la evaluación de la solvencia y por la concesión de préstamo responsable. Pero la clave de bóveda de la Directiva es la información o transparencia -muy especialmente a través de la FEIN, introducida bajo un principio de armonización máxima-. El centro de gravedad de la Directiva se halla en la búsqueda de transparencia y en el refuerzo e hincapié del comportamiento profesional y riguroso de los agentes e intermediarios de crédito en aras de la protección del consumidor.
Corresponde al notario cumplir un control de incorporación o cognoscibilidad y también un control de transparencia -de claridad y comprensibilidad- que permita al consumidor una adecuada comparabilidad de ofertas. Pero los notarios, además, reivindicamos una función de control de legalidad sobre la forma y sobre el fondo, que reconocen, entre otros preceptos, los artículos 17 bis y 24 LN, el artículo 12(3) del Anteproyecto de Ley de Crédito Hipotecario o la STC 207/1999.
La actuación notarial ¿debe limitarse a un control de inclusión y a un control de transparencia? ¿O, más bien, puede o debe extenderse a un control de contenido, a un control de abusividad, que en el fondo es un juicio de legalidad?
a) Una primera línea de pensamiento llevaría a pensar que en el marco de la contratación en masa -préstamo personal e hipotecario- concurre un modo especial de contratar, que, de alguna manera, pone en cuarentena el principio pacta sunt servanda en beneficio del consumidor, pero a posteriori.
Así, según esta primera línea de pensamiento, la competencia para apreciar el carácter abusivo de una cláusula sería exclusivamente judicial. Los artículos 83 y 84 del TR 1/2007 -y el artículo 147 RN- parecen seguir esa reserva al juez del control de abusividad y limitar el campo de actuación del notario y del registrador a no autorizar ni inscribir aquellas cláusulas declaradas nulas en sentencia inscrita en el RCGC. Los artículos 129(f) LH o 76(3) LN, sobre ejecución -sobre los que volveré-, parecen asimismo reservar al juez ese juicio de abusividad en fase ejecutiva.
b) La cuestión es si esa práctica exclusión del notario respecto al control de contenido, postergado a un escenario posterior, de conflicto ya nacido, es conforme con el efecto útil del derecho de la UE.
Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 disponen que las cláusulas abusivas no vinculan al consumidor y son nulas de pleno derecho, según el propio artículo 83 TR 1/2007 [y el art. 8(2) LCGC] debiendo los Estados velar porque existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos entre consumidores y profesionales. Recordemos el considerando 24 de la misma Directiva, según el cual los órganos judiciales y autoridades administrativas -los notarios son funcionarios públicos y así lo reconoce en este sector el mismo artículo 12(3) del Anteproyecto- deben contar con medios apropiados y eficaces para poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El propósito último -el efecto útil- de la Directiva 93/13 es la expulsión del tráfico de cláusulas lesivas. ¿Se consigue de verdad ese objetivo reservando a competencia judicial el control de abusividad?

"Los Estados miembros deben velar por la neutralidad de sus procedimientos, porque los procedimientos nacionales no reserven trámites más complicados y gravosos a la tutela de derechos dimanantes del derecho de la UE que a los previstos por las leyes del Estado"

El efecto útil del artículo 6 y del considerando 24 de la Directiva 93/13 y de las SSTJUE Von Colson (1984) y Pannon (2009) y la opinión de la AG TRSTENJAK en la STJUE Asturcom (2009) es expresamente recogido en la doctrina que la DGRN está siguiendo en relación con el ámbito de los artículos 12 y 130 LH, en el sentido de reconocer la obligación de los Estados miembros de conseguir el resultado perseguido por una directiva [4(3) TUE y 288 TFUE] mediante toda medida general o particular al efecto y mediante el deber de todas las autoridades nacionales, incluidos notarios -expresamente- y registradores (considerando 3 de la RDGRN 1 de octubre de 2010 -SAP Tarragona 1 de abril 2011).
Pero el papel del notario como funcionario público, como autoridad, reaparece en el iter de la hipoteca, como derecho de realización de valor -tras su protagonismo en la protección al consumidor en las fases precontractual y contractual propiamente tales-. Y se suscitan los siguientes interrogantes:

¿Puede el notario denegar la expedición de copia ejecutiva instada al amparo de una cláusula abusiva? Bien podría responderse ‘sí’. En efecto, el notario es titular y guardián de un protocolo público, que debe calificar jurídicamente el derecho a copia o el interés legítimo del acreedor peticionario que pretende instar la ejecución
El acreedor frecuentemente carece de la primera copia que en su día se expidió con efectos ejecutivos y pretende solicitar la expedición de otra copia con efectos ejecutivos, sin consentimiento del deudor ni petición judicial, al amparo de una cláusula muy frecuente en minutas, en cuya virtud el deudor apodera o consiente que la entidad de crédito pueda solicitar unilateralmente cuantas copias con efecto ejecutivo pueda requerir.
¿Puede -o debe- el notario, como autoridad garante de la expedición de la copia, funcionario custodio del protocolo público, denegar la expedición de copia que se solicita al amparo de esa cláusula que puede -o debe- reputar abusiva -ya sea por subsunción directa en el artículo 86(7) o bien por su juicio basado en el artículo 82 y, en última instancia, en la propia Directiva 93/13, cuyo efecto útil está obligado a salvaguardar en este ámbito de su competencia?- Pues quizá sí. ¿O más bien debe expedir la copia por haber sobrevivido tal cláusula a un test de legalidad-abusividad-control de contenido hecho por el notario autorizante? ¿No quedábamos en que ese test es exclusivamente judicial según los artículos 83 y 84 TR 1/2007 y 129(f) LH y 76(3) LN? Cuestión abierta, pues.

¿Puede el notario en el marco de la venta extrajudicial del artículo 129 LH suspender de oficio el procedimiento si, a su juicio, concurren en el título ejecutivo cláusulas abusivas? A esta cuestión quizá deba responderse ‘no’, aunque los argumentos de la AG KOKOTT en sus conclusiones del 15 de septiembre de 2016 en el asunto Ramón Margarit podrían fundamentar una respuesta positiva
La normativa española sobre ejecución -en concreto el artículo 552(1) LEC- fue reformada por la Ley 1/2013 como consecuencia de la STJUE Aziz, a efectos de permitir al juez, en procedimiento judicial, suspender de oficio el procedimiento. Pero no se previó que el notario pudiera, de oficio, suspender, sino solamente cuando se le acredite la interposición de la demanda judicial correspondiente y sin que ello impida que si el notario considera -es decir emite un juicio o valoración al respecto- que una cláusula pudiera ser abusiva lo ponga en conocimiento de las partes para que éstas den a este extremo el curso judicial que proceda.
Esta “diferencia” de trato entre el procedimiento judicial de ejecución -en el que el juez puede apreciar de oficio la abusividad y, así cumplir el mandato de Aziz- con la “venta” extrajudicial ante notario -en la que el notario no puede motu proprio suspender de oficio- llevó al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Palma de Mallorca, en sentencia de 3 de enero de 2014 -ratificada en apelación por la AP de 12 de mayo de 2014- a entender que la cláusula de sumisión a un procedimiento con merma del garantías para el consumidor, la venta extrajudicial ante notario, es abusiva.

"El centro de gravedad de la Directiva se halla en la búsqueda de transparencia y en el refuerzo e hincapié del comportamiento profesional y riguroso de los agentes e intermediarios de crédito en aras de la protección del consumidor"

El notario, pues, no podría pronunciarse de oficio sobre el carácter abusivo de un clausulado por no concurrir en la venta extrajudicial el principio contradictorio. Pero -también es cierto- ¿no sería contrario a Aziz que no fuera posible la suspensión de oficio en estos supuestos? ¿No debería en este punto decaer la autonomía procesal de los Estados miembros al suponer esa diferencia una merma de los derechos del consumidor? Se apreciaría una asimetría entre las facultades de enjuiciamiento de abusividad o control de contenido que la DGRN reconoce en ciertas condiciones al notario en el momento de autorizar y las que no parece poder ejercitar en el momento de controlar la legalidad del procedimiento de ejecución extrajudicial. En el estado actual de cosas -sin perjuicio de una deseable reflexión sobre este extremo en aras a una posible reforma legislativa- la cuestión parece aclararse por la jurisprudencia comunitaria, que fundamenta, por otra parte, el razonamiento del Tribunal Supremo en la STS de 14 de julio de 2016 que concluye en casación el proceso iniciado en Baleares, resolviendo que el pacto de venta extrajudicial del artículo 129 LH no es abusivo aunque el notario no pueda suspender de oficio. Así el §68 STJUE Smart Capital (2014). La cuestión, pues, quedaría, en ausencia de armonización, fiada a la autonomía procesal de los Estados. Y en el estado actual de cosas el notario, por más que, en efecto, pueda sostenerse una diferencia de garantías, no podría suspender de oficio el procedimiento.
Cuesta, no obstante, dejar de pensar que esa diferencia entre la apreciabilidad de oficio en el procedimiento judicial y la imposibilidad de apreciación de oficio del notario en la venta extrajudicial (incluso en casos en que no cabe contradicción o debate sobre la abusividad, que es objetiva) -diferencia que implica una merma de garantías para el consumidor- contraviene el principio comunitario de equivalencia.

¿Puede en el curso del mismo procedimiento extrajudicial considerarse al notario, autoridad de jurisdicción voluntaria, como órgano jurisdiccional, en el sentido del artículo 267 TFUE, legitimado para plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE al tiempo de formar su juicio sobre posibles cláusulas abusivas en el título ejecutivo? Cuestión a la que también creo puede responderse ‘sí’
Se concluya o no que el notario está legitimado para suspender de oficio el procedimiento, el artículo 129(2)f) LH le reserva en todo caso un margen de apreciación, un juicio o valoración -“cuando el notario considerase...”- que va más allá de la constatación de un hecho notorio, propia del artículo 209 RN. De esa apreciación o consideración del notario sobre la existencia de cláusulas abusivas en el título que fundamenta la ejecución se van a derivar unas consecuencias. Y en esa consideración el notario debe basarse en los artículos 82 y siguientes del TR 1/2007, pero también en la propia Directiva 93/13 cuya interpretación -a los efectos de “considerar” una cláusula como posiblemente abusiva- puede originar dudas que bien pudieran consultarse al TJUE a través de la cuestión prejudicial.

"La actuación notarial ¿debe limitarse a un control de inclusión y a un control de transparencia? ¿O, más bien, puede o debe extenderse a un control de contenido, a un control de abusividad, que en el fondo es un juicio de legalidad?"

¿Es el notario, en ese sentido y en el marco de la ejecución extrajudicial hipotecaria, “órgano jurisdiccional” -noción autónoma de Derecho de la Unión- en el sentido del artículo 267 TFUE?
Me gustaría recordar (i) el papel del notario como autoridad, que especialmente refleja en el derecho de a UE; y, además, (ii) la función del notario como agente parajudicial, órgano la jurisdicción voluntaria, en particular en vía ejecutiva. De los criterios que el TJUE exige para considerar a un órgano como jurisdiccional, a efectos del artículo 267 TFUE, desde la STJUE Vaasen Goebbels (1966) subsisten dudas sobre el carácter obligatorio de su actuación en el marco del artículo 129 LH y sobre la nota de contradicción -requisitos ambos que en la práctica el TJUE está interpretando en un sentido muy abierto-:
(i) En cuanto al carácter obligatorio, el hecho de que el acreedor opte por la vía notarial supone que el deudor se vea involucrado necesariamente en este expediente, habiendo reconocido el TJUE en Consorci Sanitari del Maresme el carácter obligatorio de una instancia cuya competencia era potestativa.
(ii) Por lo que respecta al carácter contradictorio del procedimiento no parece que como tal pueda reconocerse a la vía ejecutiva notarial -como tampoco ocurre en el monitorio notarial de los artículos 70 y 71 LN-. Pero el TJUE ha reiterado que este requisito no tiene carácter absoluto [v.gr. en el § 31 de Dorsch Consult (1997) o en el § 37 de Gabalfrisa (2000)] en que lo relaja tan notablemente que, en la práctica, lo hace desaparecer -así, como recuerda el AG TESAURO en sus conclusiones en el caso Dorsch Consult, en Simmenthal (1978)- se admitió la cuestión prejudicial remitida por un Pretore italiano indicándose que el que la remisión se formule antes del planteamiento de un eventual debate contradictorio no excluye la posibilidad de la propia cuestión prejudicial.
Son de nuevo muy interesantes las conclusiones de la AG KOKOTT del pasado 15 de septiembre de 2016 en el asunto Ramón Margarit, en las que reconoce el carácter de “órgano jurisdiccional” a efectos del artículo 267 TFUE al secretario judicial español en el marco del procedimiento de jura de cuentas del artículo 35 LEC, previa concesión en el punto 41 de las mismas conclusiones que tal procedimiento de jura de cuentas no tiene carácter contradictorio.
Quedan todas estas cuestiones y las respuestas que a las mismas se proponen, en cualquier caso, sujetas a mejor opinión en derecho. Y se espera una reforma legislativa que arroje luz y certidumbre sobre las diversas inquietudes que han quedado expresadas.