Resolución de 20 de diciembre de 2016. Queja contra la actuación profesional de notario que autoriza sendos poderes y un testamento de persona que padece afasia global y no puede comunicarse verbal ni oralmente, solo con sonidos guturales y movimientos del cuerpo. Presunción de capacidad. Favor testamentii y diligencia extraordinaria del notario autorizante. Se desestima

Primero. En los notarios concurre, como establece el artículo 1 del Reglamento Notarial, la doble condición de funcionarios públicos y profesionales del Derecho, y esta doble condición tiene como consecuencia, por lo que ahora interesa, que deba distinguirse dos tipos de responsabilidad en la que los notarios, en el desempeño de su función, pueden incurrir: la disciplinaria, derivada de su condición de funcionarios públicos, y la civil, derivada de su condición de profesionales del Derecho. La exigencia de responsabilidad civil por daños y perjuicios derivadas de la actuación de los notarios, y sin perjuicio de la vía arbitral prevista en el artículo 146 del Reglamento Notarial, está fuera del ámbito de competencia de los Colegios Notariales y de ésta Dirección General, correspondiendo únicamente a los Tribunales de Justicia. Corresponde, por tanto, a las Juntas Directivas de los Colegios Notariales y a este Centro Directivo, conocer y depurar, en su caso, la responsabilidad disciplinaria en que haya podido incurrir el notario por infracción relevante de sus obligaciones legales y reglamentarias.
Segundo. Expuesto lo anterior, y para determinar la existencia de posible responsabilidad disciplinaria, es preciso traer a colación lo dispuesto en reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo, destacando entre ellas la Sentencia de 21 de junio de 1990 conforme a la cual la doctrina jurisprudencial referida a la materia objeto del presente recurso viene claramente resumida en las Sentencias de 7 de octubre de 1982 y de 10 de abril de 1987.
Ajustándose a la idea tradicional del favor testamenti, toda persona debe reputarse en su cabal juicio en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente lo contrario; la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción iuris tantum de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario.
Esto es, en primer lugar, existe una presunción iuris tantum de la capacidad para testar que únicamente puede ser destruida en virtud de una decisión judicial, por lo que no cabe determinar la nulidad del testamento sin que haya recaído sentencia firme en la cual se estime la existencia o no de una prueba que determine claramente la incapacidad de la testadora. No obstante, el conocimiento y Resolución de tal materia corresponde en exclusiva a los Tribunales, mediante el correspondiente procedimiento, dentro del cual puede hacerse valer la tutela judicial efectiva preconizada por la Constitución Española (arts. 117 y 124), tal y como ha sucedido en el presente expediente.
Tercero. En segundo lugar, la posible responsabilidad disciplinaria notarial, cuya competencia corresponde a los Colegios Notariales y a esta Dirección General, procede basarla en si hubo una diligente actuación o si por el contrario hubo negligencia en la intervención notarial, elemento que parece no se puede predicar del caso objeto de este expediente, pues el notario debe formar un juicio, y así lo hizo en su momento, no siéndole exigible una investigación para la que carece de aptitud, debiendo servirse de sus propias percepciones. En efecto, como resulta del informe del notario, acudió un primer día al domicilio de la otorgante, a fin de comprobar su capacidad, habiendo solicitado, asimismo, informe médico sobre su aptitud. Igualmente, solicita quedarse solo con la testadora, a fin de indagar su voluntad real de testar, en una “larga entrevista”, generando todo ello una percepción en el notario acerca de su capacidad, que no puede calificarse de negligente.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el propio artículo 696 del Código Civil español: “El notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado debidamente y, en su defecto, efectuará la declaración prevista en el artículo 686. También hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento”. La determinación de la capacidad jurídica de una persona en el momento de otorgar testamento corresponde al notario que en su función goza de autonomía plena e independencia (art. 1º RN). Como establece el propio Tribunal Supremo, en varias Sentencias: “la capacidad de las personas se presume siempre, mientras que su incapacidad en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo”. “La capacidad de todo testador se presume, salvo prueba en contrario, y que ha de entenderse que dicha capacidad ha de referirse siempre y en todo caso, al momento mismo de ser otorgada la última voluntad”. Teniendo prioridad, de este modo, el principio del favor testamenti, existente en Derecho Común, que limita la necesidad de concurrencia de facultativos a los casos de existir incapacitación judicial. Por tanto, el notario autorizante aprecia la capacidad en su inmediatez con el otorgante y emite un juicio de capacidad no pericial ni técnico. Por esta razón, el cumplimiento de las correspondientes prescripciones reglamentarias no asegura de forma indubitada e incuestionable que el juicio de capacidad se corresponda con la real aptitud mental que presenta la persona enjuiciada al tiempo del otorgamiento.
Cabe añadir finalmente, como señaló la Resolución de este Centro Directivo de 5 de noviembre de 2009 (citada en los “Vistos”), que la eventual declaración judicial apreciando el defecto de capacidad no implica necesariamente que el notario haya incurrido en responsabilidad, por cuanto éste se limita a emitir un juicio, no una declaración de verdad, y la fe pública sólo ampara la declaración de que tal parecer ha sido formulado. En el caso de la civil, como se ha reiterado, si concurrieran los elementos para exigirla es criterio reiterado de la Dirección General de los Registros y del Notariado -entre otras la Resolución de 12 de diciembre de 2001- que la misma deberá hacerse efectiva en vía judicial o bien mediante el procedimiento arbitral previsto a estos efectos en el artículo 146 del Reglamento Notarial.
Cuarto. Todo lo anterior es predicable, asimismo, de los poderes otorgados. En efecto, el documento notarial goza de las presunciones de veracidad, integridad, y de legalidad, como resulta asimismo de la Ley del Notariado en sus artículos 1, 17 bis y 24 (cfr. Resoluciones de este Centro Directivo de 14, 20 y 28 de febrero de 2007, entre otras muchas). Por otra parte, como indicó la Resolución -Sistema Notarial-, citada en los “Vistos” de 21 de noviembre de 2007, es doctrina reiterada de este Centro Directivo, fundada en el artículo 17 bis de la Ley del Notariado y en el artículo 143 in fine del Reglamento Notarial, que la desvirtuación de las presunciones de exactitud y validez que se derivan de la fe pública notarial no son competencia de este Centro Directivo, de forma que ni las Juntas Directivas de los Colegios Notariales ni esta Dirección General son competentes para pronunciarse sobre la validez, nulidad o ineficacia de los negocios jurídicos contenidos en los instrumentos públicos, ni para entrar en el examen o calificación de las consecuencias o efectos directos o indirectos de los mismos en relación con terceros o con las mismas partes negociales. Y en lo que respecta a la apreciación, por parte del notario, de la capacidad de la otorgante, debe resolverse, asimismo, en los mismos términos expuestos.
En base a tales consideraciones esta Dirección General acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto.