Una de las cuestiones más delicadas que plantea el expediente del contador-partidor dativo es determinar cuando el mismo pasa a ser contencioso, y por tanto, ya no debe ser resuelto por el notario sino directamente por el juez.
He calificado este tema deliberadamente de delicado, aunque también debería haber añadido de trascendental, pues de la solución que demos al problema planteado dependerá nada menos que el éxito de esta figura y del afán desjudicializador del legislador. Y es que si la simple oposición de un heredero bastara para que el notario se inhibiera, y suspendiera o diera por concluido el expediente, sería muy sencillo para el heredero entorpecedor, debilitar esta figura y desterrarla de nuevo al olvido, junto a otras instituciones jurídicas bienintencionadas pero inútiles… porque no nos engañemos, el éxito del contador partidor dativo es que se desenvuelva alejado de la vía judicial, y su fracaso es que vuelva a ella.
En fin, ¿cualquier oposición manifestada ante el notario trae consigo que deba inhibirse y desviar la resolución del expediente de contador-partidor dativo a la vía judicial?
Se podría defender que es así, ya que esta era la posición tradicional reflejada en el artículo 1817 LEC de 1881, que disponía que “se hará contencioso el expediente”desde el instante en que “alguno que tenga interés en el asunto hiciere oposición”, debiendo desde ese momento sujetarse “a los trámites establecidos para el juicio que corresponda, según la cuantía”.
Es verdad que el artículo 1817 LEC de 1881 ha sido superado por el actual artículo 17.3 LJV -que como veremos no impone la suspensión del expediente por la mera oposición- pero también lo es que esta norma se refiere exclusivamente a los expedientes de jurisdicción voluntaria tramitados ante el secretario judicial (hoy letrado de la Administración de Justicia); por lo que respecto al que conozca el notario, a falta de norma expresa, deberá aplicarse el artículo 8 LJV que se remite en bloque a la LEC, y dentro de ésta,entre las normas que regulan la partición judicial, se encuentra el artículo 787 que ordena que cuando existiera oposición a la partición por parte de alguno de los interesados, realizada o proyectada por el contador judicial, será necesaria la intervención judicial para aprobarla, sin exigir que el letrado de la Administración de Justicia (que es el que hasta ese momento tenía el protagonismo en el procedimiento) deba valorar el carácter más o menos serio y fiable de la oposición.

"¿Cualquier oposición convierte el expediente en contencioso, debiendo entonces resolverse por el juez?"

No obstante, aunque esta posición puede ser cómoda -ya que ante cualquier rechazo se suspende el expediente- sin duda no es la que ha querido el legislador que en materia de oposición ha mostrado un evidente cambio de criterio en el artículo 17.3 in fine LJV, que declara que “si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los cinco días siguientes a su citación, y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea” (y nada prevé la ley respecto del comisario dativo). Ni siquiera nos sirve el argumento de la aplicación supletoria de las normas sobre la división judicial de la herencia, porque es verdad que el artículo 8 LJV se remite en bloque a la LEC pero únicamente lo hace “en todo lo no regulado en la LJV”, y la suspensión del expedienteestá expresamente regulada en la misma; sin que pueda admitirse que al referirse solo a los expedientes ante letrado de la Administración de Justicia y no a los notariales, a éstos se debe aplicar supletoriamente la LEC; toda vez que el artículo 17.3 se encuentra en el título I denominado “De las normas comunes en materia de tramitación de los expedientes de jurisdicción voluntaria”; y como concluye BANACLOCHE, de las distintas posibilidades que caben a la hora de abordar la cuestión del procedimiento, la LJV ha optado por una muy concreta: regular un procedimiento genérico en sus disposiciones generales, que sirva de referencia para todos los expedientes de jurisdicción voluntaria, y dejar las peculiaridades de tramitación que puedan surgir en algún asunto concreto para abordarlas en su normativa propia, tal y como claramente resulta del artículo 13 LJV cuando ordena que las disposiciones de este capítulo (entre el que se encuentra el art. 17 relativo a la oposición) se aplicarán a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en lo que no se opongan a las normas que específicamente regulen las actuaciones de que se trate.
Por otro lado, está claro que la oposición comunicada al notario no suspende la tramitación del expediente pero ¿si la oposición se hace en vía judicial? El problema se presenta cuando ponemos en relación el artículo 17.3 con el artículo 6 apartados 2º y 3º que ordena que “no se podrá iniciar o continuar con la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria que verse sobre un objeto que esté siendo sustanciado en un proceso jurisdiccional”; y que “se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle”.
De manera que a la luz de estos últimos se podría defender que es verdad que tras la LJV ya no se puede sostener que la mera oposición de un interesado convierta el expediente en contencioso, se necesita algo más: ahora un expediente mutará en contencioso cuando judicialmente sea admitida a trámite la demanda que contiene la oposición.

"Antes de la LJV bastaba la oposición para convertir el expediente en contencioso"

Sin embargo, esta solución puede servir para otros expedientes de jurisdicción voluntaria pero no sirve para el expediente del contador-partidor dativo puesto que la LEC cuando regula la división judicial de la herencia expresamente declara en su artículo 782.1 LEC “cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el secretario judicial o el notario”.
A la luz de este precepto las vías para paralizar el expediente del contador partidor dativo quedan muy cercenadas, por no decir totalmente inutilizadas.
Iniciado el expediente del contador partidor dativo nunca podrá iniciarse otro judicial con el mismo objeto -la partición de la herencia- que es precisamente lo que regula el artículo 6 LJV con el nombre de litispendencia.
Una vez concluida la partición por el comisario dativo y aprobada por el notario la misma podrá ser impugnada en vía judicial pero ciertamente de una manera muy limitada. Así:
- El legitimario podrá reclamarsu legítima o su suplemento (art. 815 CC).
- Cualquier heredero podrá pretender la rescisión de la partición, pero para ello será necesario que haya sufrido lesión por la partición elaborada por el comisario dativo y aprobada por el notario en más de una cuarta parte. Por lo que el legislador admite que el heredero sufra una lesión siempre que ésta sea inferior a un 25% de su participación en la herencia atendiendo al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas (art. 1074 CC).
- Podrá reclamar que se complete la partición en caso de omisión de algún bien o derecho (art. 1079 CC), sin perjuicio que esta misma solicitud podría dirigirse al comisario dativo, que entiendo podrá completar la partición que debe ser de nuevo aprobada por el notario.
- Y podrá pretender su nulidad a través del artículo 1081 CC, cuando la partición se hizo con uno a quien se creyó heredero sin serlo; y en general, aplicando las normas generales sobre la invalidez de los negocios jurídicos cuando se alegue haber infringido alguna disposición legal, pudiendo aquí reclamarse la infracción de cualquiera de los requisitos necesarios para hacer la partición, o en particular para su elaboración por el contador-partidor dativo.
Como se observa, todas estas posibles impugnaciones no son simultáneas al expediente del contador-partidor dativo. Más aún, iniciado este expediente, un juez conforme al artículo 782.1 LEC no podrá promover un procedimiento que traiga consigo la partición de bienes hereditarios.
En fin, a través del artículo 782.1 LEC el legislador ha blindado el expediente del contador partidor dativo notarial, aunque el espesor de este blindaje depende del alcance que se de a la norma citada.
Un sector relevante la doctrina¹, defiende que a pesar de la oposición de cualquiera de los citados, el notario deberá concluir el expediente, sin perjuicio de la posibilidad de que, concluido el expediente, quien manifestó sus divergencias pueda acudir a la vía judicial.

"Tras la LJV por el artículo 17.3 la oposición no convierte el expediente en contencioso, pero ¿podría serlo con relación al contador-partidor dativo notarial por la aplicación supletoria de la LEC que permite el artículo 8 LJV?"

Sin embargo, esta posición es matizada por ESPEJO LERDO DE TEJADA cuando reconoce que siendo cierto que la nueva LJV ha abandonado la idea de que la aparición de discrepancias impide proseguir el procedimiento; también lo es que ante la aparición de estas, el responsable del expediente no lo va a continuar siempre, sino que eso lo valorará en función de las circunstancias, y de la consistencia que tenga la oposición. Llegando a esta conclusión en virtud de dos argumentos: de un lado, que no está justificado el distinto trato entre el expediente de nombramiento de contador-partidor dativo y el procedimiento judicial de división de herencia, puesto que si existiera contienda entre los coherederos sobre los elementos determinantes de la aplicación de la norma del artículo 1057.2 CC debe resolverse por el Juez antes de poder pasar a practicar la partición. Y del otro, si dice el artículo 1068 CC que “la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados”, parece imprudente, en supuestos en que existe una controversia que introduce dudas sobre la legalidad de la práctica de la partición, tener que seguir adelante con la misma, propiciando situaciones equívocas acerca de la titularidad de los bienes hereditarios.
Estoy de acuerdo con la conclusión propuesta por este autor pero no con parte de su argumentación, ya que la razón por la que el notario debe tener en cuenta la oposición no procede de la aproximación de la partición del comisario dativo a la partición judicial, sino más bien al contrario,se encuentra en el propio devenir del expediente, ya que cuando el notario deba aprobar la partición proyectada por el contador-partidor dativo deberá valorar los posibles defectos que impiden su aprobación, y entre estos puede estar el revelado por la oposición manifestada por algún interesado. En última instancia, el expediente del contador-partidor dativo será útil en la medida que sea fiable y no lo será desde el momento en que existan debilidades en la actuación del comisario dativo, o en los presupuestos que invitaron a la misma, que posteriormente en sede judicial deshagan lo hecho por éste, poniendo en duda todo el expediente².
El problema, como casi todas las construcciones teóricas, se produce cuando se trasladan a la práctica, porque aquí es cuando surgen las dudas. De todas formas me atrevo a proponer dos premisas a tener en cuenta cuando algún heredero se opone a la labor del contador-partidor dativo:
1º La oposición de los interesados puede plantearse ante el notario en cualquier momento de la tramitación del expediente. No me parece recomendable que limitemos la formulación de la oposición a los cinco días siguientes a la citación como recoge el artículo 17.3 LJV, puesto que la negativa a admitirla fuera de este plazo implica arriesgarse a futuras impugnaciones, y aunque el anterior argumento podría contrarrestarse por la aplicación del artículo 17.3 LJV que ciertamente recoge un plazo de cinco días, siempre se puede decir que la queja formulada no valdrá como oposición del artículo 17.3 pero sí como circunstancia a tener en cuenta por el notario para el caso de que finalmente deba aprobar la partición.
2º La oposición planteada debe tener fundamento, no puede ser caprichosa, así por ejemplo no debe bastar que se alegue que un bien no era privativo como lo calificó el contador-partidor dativo sino ganancial o a la inversa, sino que debe presentar un principio de prueba como una escritura o asiento registral (no el mero catastro) en que figure calificada de otra forma, como tampoco se puede admitir una oposición basada en que no se está de acuerdo con la valoración (mucho menos si esta está basada en tasaciones oficiales como es recomendable) salvo que se aporte una valoración irrisoria o notoriamente desacertada.

"Un sector relevante de la doctrina considera aplicable el artículo 17.3 LJV también a los expedientes ante notario"

Más discutible es el caso que se ponga en duda el criterio jurídico seguido por el comisario dativo (por ejemplo porque considera que una donación con dispensa de colación no es imputable al tercio de mejora como mejora tácita); toda vez que la responsabilidad de realizar la partición corresponde al contador-partidor dativo, por lo que a su criterio habrá que estar, aunque también es verdad que el artículo 1057.2 CC nos dice que el notario debe aprobar la partición lo que presupone un control superior al genérico control de legalidad de cualquier escritura de partición.Por ello sería defendible que el notario puede negarse a aprobar si se le alega -o él considera- que el comisario dativo ha seguido un criterio jurídico desacertado, aunque claro está tomado con la debida prudencia, una cosa es que el notario tenga dudas sobre el enfoque jurídico y otro distinto que esté sea desacertado, así que difícilmente el notario podría negarse a aprobar la partición alegando que no está de acuerdo con criterio jurídico que está muy asentado o que tiene consolidada jurisprudencia a favor.
En conclusión, los notarios debemos ser rigurosos, pero también valientes y responsables; y nuestra responsabilidad es entender que ya no se aplica el artículo 1.817 LEC y cualquier oposición no basta para suspender el expediente, ésta debe ser lo suficientemente sólida para justificar que no debemos aprobar la partición, ya que, en caso de duda, por el artículo 17.3 LJV deberemos continuar con el expediente. El éxito del mismo está en nuestras manos.

¹ Defendida entre otros por LIÉBANA ORTIZ y PÉREZ ESCALONA (Comentarios a la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Ley 15/2015, de 2 de julio, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2015, p. 135) y BANACLOCHE PALAO (Los nuevos expedientes y procedimientos de jurisdicción voluntaria. Análisis de la Ley 15/2015, de 2 de julio, La Ley, Madrid, 2015, pp. 87 y 88).
² En particular creo que se debe ser especialmente cuidadoso con los presupuestos que son necesarios para poder iniciar el expediente del comisario dativo,  siendo más rigurosos con aquellos más dudosos, así por ejemplo se puede ser más flexible respecto a la legitimación del legatario de cosa cierta que se puede discutir pero que tiene un claro apoyo en el propio artículo 1057.2 CC que habla de “herederos y legatarios” sin distinguir; pero parece prudente ser más estricto en el caso que la duda si se alcanza el 50% depende de que se cuente, o no, la legítima del viudo, porque a fin de cuentas es legatario de parte alícuota por lo que habría argumentos para incluirlo en el cómputo.

Palabras clave: Contador partidor dativo, Oposición, Juez, Notario.
Keywords: Court-appointed estate partitioner, Opposition, Judge, Notary.

Bibliografía

- BANACLOCHE PALAO, Los nuevos expedientes y procedimientos de jurisdicción voluntaria. Análisis de la Ley 15/2015, de 2 de julio, La Ley, Madrid, 2015.
- ESPEJO LERDO DE TAJADA, “El contador-partidor dativo: algunas claves sobre su escaso arraigo práctico y sobre su regulación por la Ley de Jurisdicción Voluntaria”, Anuario de Derecho civil, vol. 70, nº 1, 2017. Y “Comentario al artículo 1057 CC”, en Las modificaciones al Código Civil del año 2015, coord. por RODRIGO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Tirant lo Blanc, 2016.
- LIÉBANA ORTIZ y PÉREZ ESCALONA, Comentarios a la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Ley 15/2015, de 2 de julio, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015.