En estos últimos años, en la mayoría de los juzgados civiles, se tramitan multitud de procedimientos en los que se discute la validez de determinadas cláusulas contenidas en escrituras públicas -generalmente en las que una de las partes es una entidad bancaria-, lo que provoca, en alguna ocasión, la admisión como prueba de la citación del notario autorizante de dicha escritura en calidad de testigo. Por lo que se desprende del análisis de dichas citaciones y de su práctica, la razón de las mismas se encuentra en dilucidar si una de las partes contratantes -la que ejercita la acción- ha sido informada del alcance y contenido de cada una de las estipulaciones integrantes de la escritura pública y las ha comprendido.
En el presente artículo vamos a analizar por un lado la proposición y admisión de dicha prueba y, por otro, la practica de la misma; centrándonos, en todo momento, en el proceso civil.
Así, nos vamos a formular una serie de preguntas en torno a este tema. La primera cuestión sería:

¿Pueden las partes proponer como prueba la comparecencia del notario en calidad de testigo en el acto del juicio?
Poder, es obvio que pueden. No existe límite en nuestro derecho a la proposición de prueba por las partes. Esta circunstancia puede implicar, en ocasiones, el planteamiento de pruebas alejadas por completo de la realidad jurídica, del sentido común y de la mínima fundamentación legal. Ahora bien, como ya sabemos, la mera propuesta no indica su práctica. El acto procesal trascendente, el que podrá dar virtualidad a esa propuesta, será el de su admisión. Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece el impedimento de practicar prueba alguna que no haya sido anteriormente admitida por el juzgado. Por tanto, la proposición de prueba queda siempre a expensas de su aceptación por parte del juzgador que deberá realizar un juicio de valor e inadmitir aquellas que sean inútiles o improcedentes. Pero, ¿qué ocurre si esas pruebas inútiles o improcedentes no las rechaza? A esa pregunta responderemos más adelante.
Como decimos, aunque la proposición de prueba corresponde a las partes, ésta debe pasar el filtro de su admisión. Solo después de esa valoración positiva procederá su práctica, pues el objeto y finalidad de la prueba no es otro que el intento de dilucidar aquellos hechos que siendo controvertidos, puedan tener incidencia en la resolución del pleito. Por tanto, no se admitirán pruebas acerca de hechos notorios o admitidos, ni, como ya hemos mencionado, aquellas pruebas inútiles ni ilícitas. La aceptación por parte del juzgado de proposiciones de pruebas estériles colapsa el órgano judicial y hace perder el tiempo y el dinero al Estado (en definitiva a todos los españoles) y a las partes intervinientes. Somos muchos jueces los que hemos defendido, desde hace años, una forma simple y sencilla de poner al día los juzgados y evitar la eternización de los procedimientos: admitir tan solo la prueba propuesta útil y pertinente. Para poder llevar a cabo esa correcta valoración es necesaria una dedicación previa al estudio profundo del pleito, antes de la Audiencia Previa en el ordinario y después de la contestación en el verbal.

"Si la declaración comprende cuestiones acerca del contenido del instrumento público autorizado por el notario, conviene recordar que éste se encuentra regido, tanto por la forma como por el fondo, por la legislación notarial y tiene como límite el propio documento que se prueba por sí y prueba por sí. En este supuesto sería improcedente la admisión de la prueba propuesta"

La Audiencia Previa en el Juicio Ordinario (la mayoría de estos pleitos se resuelven por este cauce), es el momento procesal oportuno donde se propone la prueba. Ahora bien, con anterioridad a dar la palabra a las partes para formular el listado de pruebas es necesario, obligatorio e imprescindible, para la buena marcha posterior del proceso, que se fijen los hechos controvertidos (art. 428 LEC). Ningún juez que se precie, ni ningún Abogado mínimamente eficaz, debería consentir que se celebrara una Audiencia Previa sin que se fijaran los hechos controvertidos, so pena de incurrir en la nulidad de dicha Audiencia o en la absoluta confusión posterior de los hechos a dilucidar para resolver el pleito. Pues bien, será ésta preceptiva fijación de hechos controvertidos la que servirá de base para fundamentar la admisión o inadmisión de la prueba solicitada, ya que ésta tendrá que versar sobre aquellos hechos que han sido declarados no pacíficos. En este sentido nos debemos preguntar: en la pretendida declaración testifical que estamos analizando, ¿qué hecho controvertido va a dilucidar el notario? Pregunta que, en ocasiones, no es fácil de contestar por falta de profundización en las pruebas admitidas.
Pero es que, además, la parte proponente olvida, en primer lugar, que el valor de la fe pública notarial y su eficacia fuera y dentro del proceso solo se entiende partiendo de la base de la doble configuración del notario como funcionario público y como profesional del Derecho. Así, el carácter funcionarial del notario se vincula a la fe pública que se le atribuye, conviviendo con el carácter profesional de su misión de velar por los intereses de los particulares. Como dice RODRÍGUEZ ADRADOS, aquellos intereses públicos consisten principalmente en que estos intereses privados se inserten en el Ordenamiento, con la mayor seguridad, eficacia y justicia posibles.
En este sentido el vigente artículo 1 del Reglamento Notarial (RN), en la redacción última aprobada por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, precisa: Los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Como funcionarios ejercen la fe pública notarial, que tiene y alcanza un doble contenido: a) En la esfera de los hechos, la exactitud de lo que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos; b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes. Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más apropiados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar.
Este doble carácter, inescindible, de la función notarial se proyecta en la esencia de la actuación del notario y se manifiesta en el resultado de esa intervención: el notario ha recogido en ese instrumento público la voluntad negocial de las partes, la ha interpretado y la ha informado, comprobando su adecuación al ordenamiento jurídico y, además, ha plasmando todo ello en esa escritura que el propio notario redacta y autoriza, recogiéndose en ella el consentimiento de los otorgantes al negocio y al documento (arts. 17.1 Ley Notarial y 147 RN)

"El documento queda protocolizado y objetivado, sin dependencia alguna respecto de su autor en ningún momento, ni siquiera cuando se genera conflictividad sobre el mismo"

Para concluir este apartado diremos que la respuesta a la primera pregunta, tal y como hemos explicado, es afirmativa: es posible en nuestro Derecho proponer como prueba la declaración del notario en calidad de testigo.
Llegados a este punto la segunda cuestión a formularse sería:

¿Debe el juez admitir como prueba la comparecencia del notario, autorizante del documento, en calidad de testigo?
En este sentido, dos cuestiones fundamentales deberían presidir la decisión por parte del juez:
a) Si la declaración comprende cuestiones acerca del contenido del instrumento público autorizado por el notario, conviene recordar que éste se encuentra regido, tanto por la forma como por el fondo, por la legislación notarial y tiene como límite el propio documento que se prueba por sí y prueba por sí.
En este supuesto sería improcedente la admisión de la prueba propuesta, ya que el notario ni puede ni tiene nada que añadir a lo que ya consta en el propio instrumento que ha autorizado. Y así, con el otorgamiento del mismo termina toda actuación notarial que no sea la de conservación y reproducción. El documento queda protocolizado y objetivado, sin dependencia alguna respecto de su autor en ningún momento, ni siquiera cuando se genera conflictividad sobre el mismo.
b) Si, por el contrario, lo que se pretende con dicha prueba es dilucidar algún hecho, señalado como controvertido en la Audiencia Previa, referido a actos o documentos ajenos al instrumento publico, aunque hayan tenido relación previa, simultánea o, incluso, posterior a la autorización de éste, esa circunstancia queda al margen de la función pública y de la legislación notarial.
En este sentido, si el notario ha tenido conocimiento de ellos en el ejercicio de su función asesora y fedataria, debe quedar amparado por su obligación de respetar el secreto que preside las relaciones con quiénes reclaman su ministerio, obligación que conforme al artículo 371.1 LEC le exime del deber de comparecer en el juicio o vista.

"El instrumento público autorizado por el notario tiene una función desconocida en otros documentos administrativos: su eficacia es, ante todo, probatoria"

Conviene recordar que el antiguo artículo 1247.5 del Código Civil consideraba inhábiles para ser testigos “los que están obligados a guardar secreto por su estado o profesión en los asuntos relativos a su estado o profesión”, principio que recoge el actual 371 LEC, aunque cambie la palabra inhabilidad por exención del deber de declarar que sienta el artículo 292 del mismo texto legal. Exención que se reconoce a quiénes tienen el deber de guardar secreto por hechos de los que se les interrogue, bien por su estado (sacerdotes católicos) o por su profesión (abogados y funcionarios públicos en el desempeño de su cargo).
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Dirección General de Registros y del Notariado, en su resolución de fecha 6 de junio de 2014, al establecer que la presencia del notario como testigo en el proceso civil es contraria a su estatuto profesional-funcionarial. Fundamentando dicha afirmación en la obligación del notario de guardar secreto por cuanto conoce por razón de su oficio, ya que su intervención se ha plasmado en un instrumento público que se manifiesta en el secreto de protocolo. Eso por un lado y, por otro, tal y como venimos afirmando y dicha resolución corrobora, el deber de secreto se extiende también a todo cuanto el notario conoce o hace fuera del instrumento público pero relacionado con el mismo aunque ello no quede plasmado en el documento por él autorizado.
En consecuencia, la respuesta a esa segunda pregunta es que el juez, en estos casos concretos, no debería admitir la declaración testifical del notario, procediendo a la denegación de la prueba propuesta. Sin embargo, en ocasiones, esto no sucede y se llega a admitir la declaración del notario como testigo, circunstancia que nos lleva a formular otras preguntas:
    
¿Tiene el notario obligación de acudir y prestar declaración? ¿Cuál debería ser la reacción del notario ante tales situaciones?
En términos generales, un testigo que ha sido citado tiene la obligación de comparecer con riesgo de multa en caso de incomparecencia, así lo establece el artículo 292 LEC. Pero, ¿qué ocurre cuando el testigo citado es el notario autorizante del instrumento objeto del debate y su declaración va a versar sobre cuestiones relacionadas con el documento autorizado?
En primer lugar, en mi opinión y en la de insignes magistrados de las más altas instancias, el notario debería dirigir un escrito al juzgado solicitando aclaración sobre los concretos motivos de su citación, salvo que la misma esté debidamente motivada, hecho poco frecuente. Es decir, como hemos diferenciado anteriormente, poder confirmar si su declaración va a versar sobre cuestiones que ya constan en el documento autorizado o bien se va a centrar en hechos anteriores, simultáneos o posteriores al mismo. Aunque, realmente, la solución en ambos casos será la misma, como veremos más adelante.

"El control judicial alcanza a la fe pública por cuanto el documento puede ser impugnado por falsedad o nulidad y declarado como tal. Pero mientras tanto se presume veraz e íntegro"

En caso de silencio por parte del juzgado, en mi opinión, habría que hacer caso omiso de la citación. Es probable que el juez se haya percatado del desliz y en la vorágine y exceso de trabajo que imperan en todos los juzgados, no haya tenido tiempo de atender la solicitud, pero sí de valorar positivamente los razonamientos emitidos por el notario.
Si, por el contrario, el juzgado atiende la solicitud del notario concretando el objeto de su declaración, éste último debería dirigir un nuevo escrito fundamentando jurídicamente la improcedencia de la misma, haciendo constar que incluso, en último extremo, podría violar su obligación de guardar secreto profesional, salvo que se limite a corroborar el contenido del instrumento, lo que nos lleva a un absurdo legal y a una pérdida de tiempo de la que carece la Administración de Justicia.
Como ya hemos señalado anteriormente, si la citación es para constatar lo que dice el instrumento: todo documento notarial matrizado prueba legalmente por sí mismo su contenido. En este sentido, solo podemos insistir en que tal circunstancia compartiría el desatino con la citación de un Registrador para declarar sobre una certificación por él expedida o la de un juez para contrastar una resolución por él dictada.
Dicha circunstancia solo habría tenido cabida en el sistema notarial primitivo que establecía la necesaria presencia del notario en el proceso civil, dada la ausencia de escritura matriz, pero esa necesidad fue superada, hace más de 400 años, cuando se instauró la obligación de dejar la matriz en el protocolo del notario. En un determinado momento histórico el instrumento notarial cobra fuerza, pasa a ser un documento auténtico y, además, como ha matizado RODRÍGUEZ ADRADOS, prueba su autoría por sí mismo y por sí solo (a diferencia del documento privado, en el que la misma deriva de su reconocimiento legal). Esta autenticidad tiene efectos en todos los ámbitos, mientras que por sentencia firme -en procedimiento penal o civil- no sea declarada la falsedad de la autoría.
Como consecuencia de lo reseñado y del planteamiento que la propia legislación vigente ha establecido para la figura del notario, el instrumento público por él autorizado tiene una función desconocida en otros documentos administrativos: su eficacia es, ante todo, probatoria. Todo ello de conformidad con la Ley y el Reglamento Notarial que dotan de fe pública a los documentos autorizados, presumiéndose su contenido veraz e íntegro (arts. 17 bis LN y 143 RN). Por supuesto, el control judicial alcanza a esta fe pública por cuanto el documento puede ser impugnado por falsedad o nulidad y declarado como tal. Pero mientras tanto se presume veraz e integro.
Así, el documento notarial que los particulares tienen en su poder siempre es una copia exacta de la firmada por las partes y que queda protocolizada por el notario (matriz), correspondencia que, en caso de ser impugnada, deberá ser probada mediante el cotejo de esa copia que se intenta hacer valer con la matriz que obra en el protocolo del notario autorizante.
Esta autenticidad formal hace, por tanto, improcedente que el notario tenga que ratificar ante el juez la copia que se aporta al procedimiento.
Como consecuencia de lo anteriormente reseñado, se confirma la idea de que la citación de un notario para declarar acerca del contenido del instrumento por él autorizado es inadmisible. Con la autorización de la escritura termina toda la actuación notarial que no sea la de conservación y reproducción. El documento queda sustantivizado, objetivado, sin dependencia alguna respecto de su autor.
 
El notario habla por medio de los documentos que autoriza. El juez habla a través de las resoluciones que dicta
Llegados a este punto, en el caso de que el notario comparezca en el acto del juicio en calidad de testigo y deba someterse a un interrogatorio sobre actos anteriores, coetáneos o posteriores al momento de otorgarse la escritura, quedará amparado por su obligación de respetar el secreto que preside las relaciones con aquellos que reclaman su ministerio en toda su amplitud.

"Se confirma la idea de que la citación de un notario para declarar acerca del contenido del instrumento por él autorizado es inadmisible. Con la autorización de la escritura termina toda la actuación notarial que no sea la de conservación y reproducción"

Por todo ello parece lógico que el notario, intimado a ser testigo en un determinado proceso civil por razón de un documento que autorizó, se excuse en los términos previstos en la LEC. Y si no se excusa, ha de saber que su testimonio tiene que respetar los límites del deber de secreto profesional al que está obligado y atenerse a las posibles responsabilidades en que pueda incurrir por haberlo quebrantado.
Como conclusión: a pesar de que los testigos citados tienen la obligación de comparecer en juicio, en los términos previstos en el artículo 292.1 LEC, si el juez tuviera en cuenta lo expuesto, debería, en caso de incomparecencia del notario, obviar dicha norma.
De todos modos, no es tan extraordinaria la comparecencia del notario, dándose en más ocasiones de las deseables. En esos casos hay varias cuestiones que debería tener en cuenta el juzgador al formular las preguntas:
- El notario no INTERVIENE en el documento, lo AUTORIZA;
- El notario asume la AUTORÍA de dicho documento;
- Las partes disponen siempre de una copia del documento, objeto del pleito, que pueden leer con antelación, pero es que, además, en la última página de la escritura suele constar una frase similar a la siguiente: Leo esta escritura a los otorgantes, por su elección, una vez advertidos de su derecho a leerla por sí, al que renuncian y, enterados de su contenido, la ratifican, consienten y firman; doy fe.
Y no solo eso, el notario con frecuencia suele rematar diciendo: ¿Tienen ustedes alguna duda? ¿Han entendido la totalidad de la escritura? Además, roza el absurdo que el juez pregunte al notario si los otorgantes han entendido el contenido de la escritura puesto que en el instrumento así se recoge, y debería ser un “notario-adivino” el que pudiera contestar a la pregunta: ¿Realmente la parte comprendió y entendió las cláusulas de la hipoteca como para poder decidir con absoluta libertad su firma o asintió solo por el hecho de que quería firmar ese documento que le permitía acceder económicamente a la compra de la vivienda?

Palabras clave: Notario, Testigo, Escrituras públicas, Proceso civil.
Keywords: Notary, Witness, Public deeds, Civil process.