A propósito de la resolución de la DGRN de 17 de julio de 2017

La Ley 24/2001, de 27 de diciembre, supuso un hito esencial en el Derecho Notarial al introducir en la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862, el artículo 17 bis por el que se crea el instrumento público electrónico.
Aunque el artículo 17 bis se refiere tanto a la matriz como a la copia, la disposición adicional undécima de la Ley del Notariado, introducida también por la Ley 24/2001, limita la aplicación de la regulación del documento público exclusivamente a las copia hasta que los avances tecnológicos hagan posible que la matriz u original del documento notarial se autorice o intervenga y se conserve en soporte electrónico.
Aunque muy probablemente estos avances tecnológicos ya se han producido y haya llegado la hora de abordar la viabilidad de la matriz electrónica, lo cierto es que hoy por hoy el único documento notarial electrónico posible es la copia electrónica. Pero a pesar de tal limitación, lo cierto es que el instrumento público notarial en su manifestación, aparentemente modesta, de copia notarial electrónica ha tenido un éxito inmenso e incuestionable y su utilización es una práctica absolutamente generalizada, habiéndose convertido en un claro exponente de como las nuevas tecnologías pueden ser un elemento de imprescindible utilidad para dotar al tráfico de mayor celeridad y abaratar los costes, sin disminuir en un ápice la seguridad.
El principio básico de la nueva regulación es el de la indiferencia del soporte en el que el instrumento público esté extendido, de tal forma que el instrumento público en papel y el documento público electrónico tiene las mismas garantías y produce los mismos efectos. Así, el apartado primero de artículo 17 bis establece que los instrumentos públicos no perderán dicho carácter por el hecho de estar redactados en soporte electrónico con la firma electrónica avanzada del notario y el apartado 2 precisa que en todo caso, la autorización o intervención notarial del documento público electrónico ha de estar sujeta a las mismas garantías y requisitos que la de todo documento público notarial y producirá los mismos efectos.

"La copia electrónica en estos casos es solo un instrumento para conseguir generar una copia en papel que va a producir plenos efectos desde ese soporte como instrumento de legitimación"

A partir de esta premisa, el artículo 17 bis establece algunas cautelas en relación con las copias electrónicas. En particular, el apartado 3 exige que su expedición se realice para su remisión a otro notario o a un registrador o a cualquier órgano de las Administraciones públicas o jurisdiccional, siempre en el ámbito de su respectiva competencia y por razón de su oficio. Y el apartado 7 dispone que las copias electrónicas solo serán válidas para la concreta finalidad para la que fueron solicitadas, lo que deberá hacerse constar expresamente en cada copia indicando dicha finalidad.
La ley no establece ninguna limitación a la finalidad para la que las copias electrónicas se expiden, pudiendo ser tales finalidades muy variadas. Así, en la práctica está absolutamente generalizado el sistema de expedición de copias electrónicas para su presentación telemática en los registros públicos, que ha sustituido el vetusto mecanismo de la presentación por telefax.
También es muy frecuente la remisión a un notario de una copia electrónica de un poder para su utilización por el apoderado en una operación concreta que se va a formalizar en escritura autorizada por el propio notario que recibe la copia. Parece que este es el supuesto al que se refiere la Dirección General en la resolución de 17 de agosto de 2017, supuesto en el que, conforme a lo dispuesto en el artículo 224.4, el notario puede optar por reseñar la copia electrónica en la escritura, que es en el supuesto más habitual en la práctica, produciendo la copia efectos directamente desde su soporte electrónico, o proceder a su traslado a papel, dejando constancia o no de tal traslado en el libro indicador en función de que tal traslado se incorpore o no a la escritura.
En tales supuestos, el traslado a papel es potestativo ya que el notario que recibe la copia puede optar por utilizarla directamente desde el soporte electrónico, lo cual es la práctica más generalizada o por realizar tal traslado. Es en estos casos cuando pueden tener sentido los pronunciamientos de la Dirección General en la resolución citada en el sentido de que ese traslado, potestativo y meramente auxiliar, solo puede ser utilizado por el notario que recibe la copia electrónica y para la operación concreta para la que se le remitió, no constituyendo un título de legitimación en el tráfico.

"El resultado es una copia en papel cuya única especialidad, meramente formal, es que se trata de una copia bípeda, es decir, una copia con dos pies, el que pone el notario que expide la copia y el que añade el notario que la traslada a papel"

El problema que plantea la resolución de 17 de julio de 2017 es que, de forma excesivamente genérica, realiza una serie de afirmaciones que, con algunas matizaciones, podrían admitirse respecto de los copias de poderes remitidas a un notario para la autorización de una escritura concreta pero no respecto de otro tipo de copia notariales electrónicas, que se encuentran absolutamente generalizadas y que resultan de gran utilidad práctica, cuales son las copias electrónicas remitidas a un notario para su traslado a papel y entrega al interesado.
Desde la entrada en vigor de la Ley 24/2005 estas copias, expresamente contempladas por la Circular del Consejo General del Notariado de 19 de abril de 2005, se encuentran totalmente generalizadas, habiendo contribuido las miles de copias que se han generado a agilizar el tráfico y a satisfacer las necesidades de los usuarios de los servicios notariales.
Los supuestos en que tales copias resultan útiles son muy diversos pero en todos ellos existen un elemento común, la conveniencia de utilizar las nuevas tecnologías y la interconexión entre notarios, para conseguir colocar la copia notarial en el lugar y en el momento necesarios, evitando dilaciones, desplazamiento y gastos.
Las posibilidades que ofrecen estas técnicas son amplísimas. Por ejemplo, es frecuente que la persona que otorga un poder necesite que su copia pueda ser entregada en el mismo día al apoderado, que se encuentra en una población distante, para su inmediata utilización, que no necesariamente tiene que consistir en el otorgamiento de una escritura ante el notario que recibe la copia. También es frecuente que utilice esa técnica quién, encontrándose en un lugar distante de la población en la que se otorgó la escritura, necesita con urgencia disponer de, por ejemplo, una copia auténtica de la escritura de compra de una propiedad que desea vender o de la escritura de constitución de la sociedad de la que es administrador.
Por citar un ejemplo más, estas copias resultan muy útiles, incluso imprescindibles, cuando es necesaria la presentación urgente de una escritura en registros u organismos públicos en los que no existe todavía la presentación telemática. Así, sin su existencia serían imposibles operaciones, frecuentes en la práctica, de sociedades cotizadas que, siendo formalizadas en la población correspondiente a la sede social de la entidad, deben necesariamente ser presentadas, para el buen fin de la operación, antes de determinada hora ante un órgano de supervisión con sede en Madrid.
La legalidad de estas copia, que son remitidas a un notario con una finalidad legitima incluida dentro de las competencias del destinatario, la generación de una copia auténtica mediante su traslado a papel en mi opinión, y según la mejor doctrina¹, deriva claramente del artículo 17 bis de la Ley del Notariado, que no limita las finalidades para las que las copias electrónicas pueden ser emitidas, sujeta las copias electrónicas a los mismos requisitos y garantías que las copias en papel, confiriéndoles los mismos efectos, y declara expresamente que Las copias electrónicas se entenderán siempre expedidas por el notario autorizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel lo realice el notario al que se le hubiese enviado.
Es verdad que el Reglamento Notarial, tras su reforma de 2007, podría haber sido un poco más explícito y regular separadamente unas copias que tiene unas especialidades que pueden llevar a considerarlas una categoría específica y distinta del resto de las copias electrónicas. Así, resulta evidente que si la finalidad de la copia es su traslado a papel el notario no podrá optar por dos de las tres posibilidades que contempla el artículo 224, reseñar la copia o incorporar su traslado a la matriz por él autorizada, pero del propio artículo 224, que comienza diciendo que el notario destinatario de una copia autorizada electrónica podrá, según su finalidad..., se deduce claramente que las tres opciones no siempre son aplicables y que habrá que tener en cuenta en cada caso cuales de esas opciones son compatibles con la finalidad para la que la copia se expide.

"En absoluto es aplicable a esta copia la doctrina, citada por el registrador en la nota de calificación, sobre la insuficiencia para acreditar la representación de los testimonio de los poderes"

Además, la regulación del Reglamento Notarial es sumamente valiosa al imponer en estos casos que el notario que realice el traslado deje constancia de este en el libro indicador, con indicación de los folios en que se extiende el traslado y fecha, y que remita esos datos al notario que haya expedido la copia electrónica para que aquel lo haga constar por nota en la matriz. De esta forma el resultado final es una copia en papel de la que queda perfecto reflejo en la matriz a través de la nota correspondiente.
Para cerrar el círculo, el artículo 224 precisa que la coincidencia de la copia autorizada expedida electrónicamente, con el original matriz, será responsabilidad del notario que la expide electrónicamente, titular del protocolo del que forma parte la correspondiente matriz. La responsabilidad de la coincidencia de la copia autorizada electrónica con la trasladada al papel será responsabilidad del notario que ha realizado dicho traslado. Y se añade que los traslados a papel realizados por los registradores, así como los funcionarios competentes de los órganos jurisdiccionales y administrativos, se realizarán a los únicos y exclusivos efectos de incorporarlas a los expedientes o archivos que correspondan por razón de su oficio en el ámbito de su respectiva competencia, lo que pone de manifestó que no existe limitación de efectos cuando los traslados a papel los realicen los notarios, siempre que esa sea la finalidad para la que la copia le ha sido remitida, finalidad que encaja perfectamente dentro de las competencias notariales. Lo que no ocurre, evidentemente, cuando el registrador u otro funcionario el que realiza el traslado ya que dentro de sus competencias no está la de generar documentos auténticos.
En realidad, la gran especialidad que se está produciendo es que la copia electrónica en estos casos es solo un instrumento para conseguir generar una copia en papel que va a producir plenos efectos desde ese soporte como instrumento de legitimación. Como señaló Fernando Gomá, el traslado no es un nuevo documento, diferente a la copia electrónica, sino que es la misma copia asentada en un soporte diferente y más duradero: el papel. Conserva su autenticidad y garantía notarial, su carácter, valor y efectos: en definitiva, sigue siendo el mismo documento público.

"Resultaría más que deseable una matización de las demasiado contundentes declaraciones de la resolución de 17 de julio de 2017"

El resultado de todo el proceso es una copia en papel en todo equiparable a la copia que directamente podría haber expedido el notario que autorizó la matriz para su remisión, por medios más arcaicos, al interesado. La única diferencia es que en su generación, aprovechando las oportunidades que ofrecen las nuevas tecnologías y para evitar desplazamientos físicos innecesarios, interviene otro notario que se limita a proporcionar el soporte, el papel de uso exclusivo de notarial en la que se expide finalmente la copia, y sus elementos de autentificación. El resultado es una copia en papel cuya única especialidad, meramente formal, es que se trata de una copia bípeda, es decir, una copia con dos pies, el que pone el notario que expide la copia y el que añade el notario que la traslada a papel.
No se trata de un testimonio de una copia electrónica sino una copia en papel plenamente eficaz, una copia única cuyos elementos identificativos, especialmente el número de los folios en que va extendida, aparecen perfectamente reseñados en la nota que, como cierre del proceso, se expide en la matriz por el notario encargado del protocolo en el que se encuentra. El carácter de testimonio se puede predicar del asiento que se practica en el Libro Indicador, por el que se registra la actividad notarial del traslado, pero no de la copia que resulta del traslado.
Por ello, en absoluto es aplicable a esta copia la doctrina, citada por el registrador en la nota de calificación, sobre la insuficiencia para acreditar la representación de los testimonio de los poderes, puesto que tales testimonios no son más que reproducciones de la copia auténtica que el apoderado tenía en su poder en el momento en que los pidió pero su exhibición posterior no garantiza que la copia original, que es el auténtico título de legitimación, no haya sido retirada por el poderdante. Ello es así porque los testimonios pueden ser solicitados libremente y sin limitación por el apoderado, sin intervención e, incluso, sin el conocimiento del poderdante. Sin embargo, la copia generada por el procedimiento estudiado es única, está perfectamente identificada, solo puede ser solicitada por persona por interés legítimo, no teniendo esta consideración el apoderado no autorizado expresamente para ello, y es fácilmente controlable por el poderdante, constituyendo en sí misma el título de legitimación.
La copia electrónica utilizada en este procedimiento tiene un carácter meramente instrumental y su finalidad es muy concreta, su traslado a papel, de tal forma que su virtualidad se agota cuando el traslado a papel se produce en este procedimiento. Pero intentar trasladar esa limitación de efectos a la copia en papel finalmente generada, copia que, conforme al artículo 224 del Reglamento Notarial, conserva la autenticidad y la garantía notarial, supondría infringir lo dispuesto en el artículo 17 bis de la Ley del Notariado y sería contrario a una práctica generalizada y útil para la sociedad.

"Habría sido suficiente con que el notario hiciese constar que se le había exhibido copia auténtica del poder, sin que sea necesario especificar el proceso de generación de la copia"

Es por ello que resultaría más que deseable una matización de las demasiado contundentes declaraciones de la resolución de 17 de julio de 2017, resolución en la que no se aclara la finalidad con la que fue remitida la copia electrónica del poder que ha dado lugar a la polémica, y que solo podrían ser admitidas, y con matizaciones, si la copia se remitió con la finalidad específica de que el notario destinatario autorizase una escritura que fue finalmente autorizada por otro notario. Pero, en mi opinión, tales afirmaciones no podrían ser mantenidas si de lo que se trató es de una copia auténtica en papel generada mediante el sistema estudiado de remisión de copia electrónica para su traslado a papel y entrega al interesado.
Es más, si este fuese el caso en realidad el problema no debería haberse planteado. Si lo que se presentó al notario fue una copia auténtica en papel, generada por el sistema estudiado, con plenos efectos y perfectamente válida como instrumento de legitimación en el tráfico, conforme a la consolidada doctrina de la Dirección General, citada en la resolución comentada, sobre la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, en la emisión del juicio de suficiencia de las facultades representativas habría sido suficiente con que el notario hiciese constar que se le había exhibido copia auténtica del poder, sin que sea necesario especificar el proceso de generación de la copia o el nombre del notario que la expidió o el del que la trasladó a papel. Al igual que, según esa doctrina consolidada por la Dirección General, en la reseña de una copia auténtica generada por el procedimiento tradicional no es necesario reseñar el nombre del notario que la expide, que puede no ser el que autorizó la matriz, la fecha de expedición de la copia, el número de los folios en que la copia va a ser expedido o cualquier otro dato que puede ser utilizado por el notario autorizante para valorar, bajo su responsabilidad, la autenticidad de la copia que se le exhibe, pero que están totalmente excluidos de la calificación del registrador.

¹ Es especialmente esclarecedor el trabajo publicado por Fernando Gomá Lanzón, “Estudio sobre la copia notarial electrónica”, en la Revista Jurídica del Notariado, nº 49, enero-marzo 2004, Consejo General del Notariado, pp. 81 a 84. También, Manuel González-Meneses García-Valdecasas, conferencia pronunciada en el Colegio Notarial de Madrid el 27 de octubre de 2011, “La función notarial en el medio electrónico”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo LII, curso 2011/2012, Colegio Notarial de Madrid, Madrid, 2012. También yo me ocupé del tema en conferencia pronunciada en la misma sede el 10 de mayo de 2007, “La copia notarial electrónica”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XLVII, curso 2006/2007, Colegio Notarial de Madrid, Madrid, 2012.

Palabras clave: Copia electrónica, Documento público, Nuevas tecnologías, Poderes, Testimonios.
Keywords: Electronic copy, Public document, New technologies, Power of attorney, Attestation.