CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 11 DE ENERO DE 2018

El notario de Madrid, Álvaro Lucini comenzó analizando cómo el legislador europeo ha anunciado una iniciativa legislativa dirigida a generalizar el uso de las técnicas digitales en el ciclo vital de las sociedades mercantiles. No se conoce todavía el contenido, pero se sabe que tiene como objetivo la implantación a nivel europeo de la registración on line para la constitución, posterior modificación y extinción de todo tipo de sociedades mercantiles.
Esta iniciativa forma parte de un paquete más amplio de medidas de reforma, en el que podrían incluirse también la modificación de la Directiva actualmente vigente sobre fusiones transfronterizas, dos nuevas Directivas sobre traslado internacional de domicilio y escisiones transfronterizas y una eventual armonización de las normas nacionales de Derecho internacional privado referentes a las sociedades mercantiles.
En el plan inicial de la Comisión europea estaba prevista la publicación en el segundo semestre de 2016. Sin embargo, ha ido retrasándose una y otra vez, la última como consecuencia, al parecer, de la sentencia del TJUE de 25 de octubre de 2017 en el caso Polbud y de la presión de las grandes empresas industriales alemanas para que el traslado transfronterizo de sede social tenga por fin una regulación legal, en vez del actual patchwork jurisprudencial.

Acerca del concepto de digitalización
Es preciso advertir que el uso de la palabra digitalización, término técnico-informático referente a la computación en lenguaje binario, es susceptible de equívocos interesados al trasvasarlo al ámbito jurídico para referirse a los procedimientos relacionados con el nacimiento y ciclo vital de las personas jurídicas.
De entrada hay que rechazar la pretensión de presentar el debate como un conflicto entre anticuados defensores del papel, donde los notarios ocuparían lugar destacado, y modernos partidarios de los procedimientos electrónicos. Tal planteamiento no resiste el contraste con los hechos: en España, al igual que en otros países de nuestro entorno, el documento notarial está digitalizado hace tiempo. Como consecuencia de la labor técnica realizada en los últimos veinte años sobre las bases jurídicas introducidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la Ley de firma electrónica de 19 de diciembre de 2003 (y su precedente, el Real Decreto Ley de 17 de septiembre de 1999), el documento electrónico, la firma electrónica y las comunicaciones telemáticas se han incorporado a la actividad diaria notarial con garantías de seguridad, integridad y confidencialidad.
Hay que rechazar igualmente la pretensión de identificar la digitalización del Derecho societario con el acceso de la información acerca de las sociedades mercantiles a los Registros públicos sin control previo por una autoridad del Estado, sea judicial, administrativa o notarial, es decir, la identificación con el sistema jurídico de los países anglosajones y nórdicos. Por el contrario, parece necesario distinguir diferentes modelos de digitalización, unos menos seguros, otros más, unos mejores para los intereses generales, otros peores, en definitiva digitalización con garantías frente a digitalización incontrolada.
Tampoco puede admitirse la pretensión de equiparar, en el terreno de las facilidades, el comercio internacional de bienes y servicios con la constitución de sociedades filiales en otros países a fin de expandir internacionalmente las empresas. Para favorecer el comercio internacional parecen pertinentes los argumentos económicos que apuntan al crecimiento de la riqueza global como consecuencia del incremento de los intercambios internacionales. Sin embargo, al abordar la creación de sociedades, la pertinencia de ese argumento económico decae frente a otros argumentos más relevantes, como la necesidad para los intereses generales de seguridad jurídica, el riesgo de usos fraudulentos, dada la especial incidencia del abuso de la forma societaria en el blanqueo de capitales, o la vigencia de un principio general de responsabilidad patrimonial universal cuya exclusión requiere determinadas contrapartidas y garantías.

La digitalización en los textos normativos internacionales recientes o en curso de elaboración
Esta triple prevención acerca del significado de la palabra digitalización parece imprescindible al acercarse a los principales proyectos internacionales orientados a impulsar la digitalización en el campo del Derecho societario (uno en el ámbito de Naciones Unidas, dos en el de la Comisión europea, a los que cabe añadir un cuarto proyecto, procedente del ámbito académico europeo).
La idea de sustituir la escritura pública por la identificación electrónica y la firma digital de meras declaraciones privadas remitidas on line al Registro mercantil es defendida abiertamente por el Gobierno de Estados Unidos y el Banco Mundial para la guía legislativa en curso de elaboración en el grupo de trabajo I de UNCITRAL, destinada a los legisladores de los países en vías de desarrollo. El hábil manejo de la propaganda por la delegación norteamericana pasa por alto las deficiencias de su modelo, especialmente el gravísimo problema del robo de identidad digital, del que se dieron 17.600.000 casos en Estados Unidos en 2014, según las estadísticas oficiales publicadas por la Oficina Estadística de la Justicia, accesibles en internet.
En cambio, el proyecto académico de la Ley Societaria Modelo Europea, publicado íntegramente en septiembre de 2017, adopta un enfoque neutral en cuanto a la forma de constitución de las sociedades, al remitirla a la ley nacional, tras constatar que la mayoría de los Estados miembros exigen la intervención notarial a fin de asesorar a los fundadores y controlar la legalidad, recomendando que, cuando la ley nacional exija la intervención de notario, no se duplique el control de legalidad por el Registro y que se permita la inscripción on line por los notarios.
La idea de la equiparación entre el documento público y la identificación electrónica y firma digital de un documento privado subyace también en el proyecto de Directiva sobre la sociedad limitada unipersonal presentado por la Comisión Europea el 9 de abril de 2014, actualmente en tramitación en el Parlamento europeo aunque con escasas perspectivas de llegar a ser aprobado.
Probablemente la misma idea aparecerá en el nuevo proyecto a punto de ser publicado, a tenor de los precedentes y del informe presentado en marzo de 2016 por el grupo de expertos (ICLEG) que asesora a la Comisión Europea. Este informe, sesgado hacia el modelo anglosajón, inclina a suponer que la exigencia legal de una presencia física del otorgante ante el notario va a ser rechazada y que va a proponerse su sustitución por la comparecencia mediada por videocámara u otros procedimientos de comunicación audio-visual a distancia.
Se hace necesaria, pues, una reflexión acerca de si la técnica informática aplicada al documento privado puede, en alguna medida, suplir las garantías que proporciona el documento público, o al menos, tal como sostiene el informe del ICLEG, ofrecer un grado de seguridad suficiente.

La identificación electrónica, ¿alternativa a la identificación notarial?
En materia de identificación del otorgante, la firma electrónica, en su modalidad más segura de firma reconocida, únicamente puede acreditar en el actual marco legal (arts. 12 y 13 de la Ley de 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica y 24.1 del Reglamento Europeo 910/2014, de 23 de julio) que un documento ha sido creado mediante un dispositivo electrónico que en cierto momento del pasado se puso a disposición de una determinada persona, pero no que ésta sea su verdadero autor, ni que conozca y consienta el contenido de ese documento, ni siquiera que esté viva al tiempo de la firma, a diferencia de la escritura pública, en que la identificación por el notario se refiere al momento mismo del otorgamiento.
La atribución del documento al titular de la firma electrónica se basa en la presunción de que el titular de la firma, que en un momento anterior fue identificado por la otra parte o por un tercero, vive, conserva bajo su control exclusivo los medios para la creación de la firma y ha sido quien los ha empleado.
Tal presunción puede ser suficiente para determinadas relaciones jurídicas, pero no debería bastar para los actos de mayor trascendencia, como la creación, modificación o extinción de una persona jurídica. Y menos aún si se pretende que tales actos accedan a un Registro público dotado de efectos legitimadores, en cuya información puedan confiar legítimamente los terceros.
El informe del ICLEG apunta la posibilidad de reforzar esa presunción mediante algún tipo de comunicación posterior realizada desde el Registro, como aviso para que el legítimo titular tenga la oportunidad de reaccionar en caso de un uso indebido de la firma electrónica. Ello aliviaría en parte el problema del robo de identidad en los Registros que desconocen la garantía notarial, pero dejaría abierto el riesgo de que la comunicación no llegue al titular, por causas muy variadas (interrupción de la conexión por causas técnicas, fallecimiento o enfermedad, cambio no comunicado al Registro de la dirección electrónica, inadvertencia de la alerta).
El sistema de alertas implica además costes, que el informe pasa por alto. Habría que introducir un plazo para la oposición del titular perjudicado, con el consiguiente retraso de la inscripción. E incluso que recurrir a un tercero, como en el propio informe se insinúa, que se encargaría de recibir las alertas del Registro, además de solicitar la inscripción, con los consiguientes costes. En definitiva, un sistema así puede resultar al final más costoso, en tiempo y en dinero, que los que se basan en el cierre del Registro a la información no mediada por el filtro de seguridad del documento público. Y desde luego no sería, por los riesgos apuntados, lo suficientemente seguro como para fundamentar la plena eficacia frente a terceros de la publicidad registral.
Las carencias de la firma electrónica como medio de identificación podrían superarse si la norma impusiera a los prestadores de servicios de certificación el uso de controles de identidad biométricos de máxima seguridad que quedaran incorporados al certificado, de modo que solo el titular de la firma electrónica pudiera utilizarla para firmar documentos. Pero tal sistema de identificación biométrica no sería fácil de implantar, y menos en toda la Unión Europea.

Garantías del documento público notarial no suplidas por la firma electrónica
Además, ni aún en ese caso la firma electrónica dotaría al documento de las otras garantías que proporciona la intervención notarial: presunciones de capacidad, de consentimiento libre e informado de los otorgantes y de legalidad; asesoramiento imparcial, incluso si se utilizan estatutos tipo; redacción del documento; conservación en el Protocolo; autenticidad formal; estandarización formal, que facilita la comprensión y el manejo de la información; y por último, pero no menos importante, la garantía del suministro de información sobre los negocios jurídicos de Derecho privado a los órganos del Estado a través del índice único informatizado.
En este sentido, cabe recordar que España cuenta con un sistema de información sobre la titularidad real de las sociedades mercantiles muy eficaz para la lucha contra el blanqueo de capitales, seguramente el más eficaz del mundo, basado en tres pilares: la exigencia legal de escritura pública para la constitución, modificación o extinción de sociedades mercantiles, así como para la transmisión de participaciones de sociedades limitadas; el índice único informatizado; y la actuación del Órgano Centralizado de Prevención regulado por las Órdenes del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, y EHA/114/2008, de 29 de enero.
La eficacia de este sistema se ha visto reforzada desde que el Consejo General del Notariado crease mediante acuerdo de 24 de marzo de 2012, previo dictamen favorable de la Agencia de Protección de Datos, el fichero de datos de carácter personal conocido como Base de Datos de Titular Real, en funcionamiento en la práctica desde hace más de dos años, en el que se contiene la información procedente de los documentos notariales acerca de las personas físicas que se encuentran detrás de las personas jurídicas y que las controlan directa o indirectamente.
Esta base de datos facilita a las autoridades responsables de la lucha anti blanqueo la obtención de información, pero además permite el cumplimiento de las obligaciones de identificación del titular real a los propios notarios y a otros sujetos obligados, según lo previsto en el artículo 9.6 del Reglamento de la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales. A este efecto, el Consejo ha suscrito ocho convenios marco de colaboración, con diferentes asociaciones empresariales, entre ellas, las más importantes de los sectores financiero y asegurador y más de cuarenta acuerdos singulares con compañías de dichos sectores.

Una equiparación imposible
En definitiva, la equiparación entre el documento privado con firma electrónica y el documento notarial, que asoma en el artículo 14 del proyecto de Directiva de la UE sobre sociedad limitada unipersonal y en el informe del ICLEG sobre la digitalización del Derecho de sociedades, carece de fundamento, ni siquiera por lo que a la identificación se refiere.
Tal equiparación sería, además, contraria a lo dispuesto en el Reglamento europeo 910/2014, que equipara la firma electrónica cualificada a la firma manuscrita, pero en su considerando 49 y en su artículo 2.3 atribuye a las legislaciones nacionales la determinación de los efectos jurídicos de las firmas electrónicas en los Estados miembros, tal como hace el artículo 1.2 de la Ley española de firma electrónica, al establecer que las disposiciones legales sobre firma electrónica no alteran las normas relativas a la celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos y demás actos jurídicos ni las relativas a los documentos en que consten.

¿Hacia la escritura pública sin presencia física inmediata de los otorgantes ante el notario?
La parte final de la conferencia abre la reflexión acerca de los cambios que cabría plantear en el hipotético, pero no improbable supuesto, de que una Directiva o un Reglamento europeos impusieran a los Estados miembros la inscripción on line de la constitución y los demás actos del ciclo vital de las sociedades mercantiles, sin posibilidad de exigir la presencia física de los otorgantes en el Estado de registro.
Vaya de antemano que la exigencia legal de presencia física ante una autoridad del Estado miembro de registro, personalmente o por medio de representante, para poder crear una nueva persona jurídica, no constituye una restricción a la libertad de establecimiento, siempre que se exija por igual a los residentes y a los no residentes en ese Estado miembro. El principio de subsidiariedad abonaría, pues, una actuación a nivel europeo con base legal en el artículo 352 del TFJ, es decir, con el acuerdo unánime de los 28 Gobiernos. Pero dadas las actuales circunstancias políticas y a la vista de los dos precedentes frustrados (Estatuto de la Sociedad Privada Europea y Directiva sobre la Sociedad Limitada Unipersonal), no es descartable que la Comisión base nuevamente la iniciativa en el artículo 50.2 del mismo Tratado, sujetándola en consecuencia al procedimiento ordinario y al régimen de aprobación por mayoría cualificada (55% de los Estados miembros y 65% de la población de la UE).
En el curso de la tramitación del proyecto de nueva Directiva sobre la sociedad limitada unipersonal surgió, como solución de compromiso entre el Gobierno alemán y la Comisión Europea, la sustitución de la presencia física por una comparecencia virtual a distancia mediante videoconferencia.
No es una solución satisfactoria, pues la videoconferencia no permite al notario identificar con seguridad al otorgante mediante la exhibición ante la pantalla de un documento de identidad, ni emitir un juicio mínimamente seguro acerca de la libre prestación de consentimiento. Su admisión requeriría ciertas garantías, como la aportación de medios complementarios de identificación y la instalación de la videocámara que grabe al otorgante en una oficina pública o recinto oficial.
Además, la videoconferencia resultaría superflua en ciertos casos. La identificación electrónica unida al conjunto de las circunstancias de la relación mantenida previamente con el otorgante, puede bastar para que el notario tenga la certeza de que una persona es quien dice ser, tiene plena capacidad y actúa libremente.
La esencia de la autenticidad material del documento público reside en la certeza del notario, no en el medio a través del cual el notario forma su juicio. Adquirida tal certeza por medios distintos del contacto visual inmediato y expresada por el notario bajo su responsabilidad en el documento, éste gozaría de plena autenticidad, tanto material como formal, y seguiría siendo el vehículo idóneo para canalizar la información acerca de las relaciones jurídicas privadas necesaria para el ejercicio por la Administración de sus funciones públicas y para la lucha contra el blanqueo de capitales por las autoridades administrativas y judiciales.
Cabe recordar, como ha hecho José Ángel Martínez Sanchiz, el precedente medieval de la calificación del notario como servus publicus, a los efectos de posibilitar la stipulatio entre ausentes, acogido en las Partidas (ley VII, título II, Partida 5ª), al que se refiere Rafael Núñez Lagos en La estipulación en las Partidas y el Ordenamiento de Alcalá.
El supuesto está ya contemplado respecto de algunos tipos de actas en los artículos 205, 212 y 218 del Reglamento Notarial.
En el caso de que una norma europea llegara a suprimir la exigencia de la presencia física, cabría, pues, plantear, para la documentación de los negocios jurídicos menos complejos, una combinación de la identificación electrónica en el más alto grado de seguridad de los previstos en el Reglamento europeo 910/2014 con un numerus apertus de medios complementarios: conocimiento personal o relación anterior entre el notario y los otorgantes, videoconferencia con unas mínimas garantías, algún tipo de intervención de autoridad en el Estado de origen -si se admitiera- u otros medios que la evolución de la técnica desarrolle en el futuro, en consonancia con el principio de neutralidad tecnológica. Sería el notario, quien bajo su responsabilidad, habría de determinar el medio adecuado a las circunstancias del caso, sin que la invocación del uso de un determinado medio técnico pudiera ser causa de exoneración de responsabilidad. La determinación de los supuestos y de los requisitos habría de realizarse con criterios de prudencia e introducción gradual.
La admisión de esta forma documental para los casos societarios transfronterizos reclamaría la introducción de instrumentos dirigidos a posibilitar su uso, conteniendo de paso el efecto expansivo, que además de degradar la seguridad jurídica podría distorsionar el actual modelo de servicio público nacional de base territorial.
Cabe pensar en la creación de una plataforma informática en el CNUE que articulara una solución para los supuestos transfronterizos comunitarios, única y exclusivamente. Las aplicaciones informáticas ya en funcionamiento en el CNUE y la base de datos “Find a notary” -que permite localizar a los notarios con los que es posible trabajar en lenguas extranjeras-, junto con las nuevas aplicaciones ad hoc que hubiera que crear, se pondrían al servicio de tales casos, con especial cuidado por lo que se refiere a la prevención del blanqueo de capitales. De esta forma las exigencias comunitarias quedarían cumplidas y el problema lingüístico resuelto. En cambio, los supuestos meramente nacionales y los internacionales extra-comunitarios no accederían a la plataforma y habrían de resolverse, caso por caso, entre notario y otorgantes.
Por otra parte, sería conveniente estimular el uso de los medios alternativos para salvar la distancia física entre el notario y los otorgantes, es decir, la circulación internacional de poderes (u otros documentos) y la cooperación notarial internacional a fin de llevar a cabo otorgamientos simultáneos o sucesivos. Pueden tener juego no solo como procedimientos alternativos, también como herramientas complementarias en el procedimiento on line.
En este sentido supondría un gran avance admitir la expedición de la copia electrónica de la escritura para el otorgante, acompañada de la entrega a éste de un código seguro de verificación a fin de permitir la comprobación de su autenticidad accediendo al traslado electrónico de la matriz en poder del notario, lo cual requeriría modificar el artículo 17 bis, apartado 3, de la Ley del Notariado.
Al mismo tiempo, sería preciso extender a los documentos notariales la apostilla electrónica, regida por la Orden del Ministerio de Justicia JUS/1207/2011, de 4 de mayo, por la que se crea y regula el Registro Electrónico de Apostillas del Ministerio de Justicia y se regula el procedimiento de emisión de apostillas en soporte papel y electrónico, derogando el artículo 11 de esta norma, que en su actual redacción, en consonancia con el apartado 3 del artículo 17 bis de la Ley del Notariado, establece que los documentos autorizados por notario o con firmas legitimadas notarialmente solo pueden ser apostillados en soporte papel.
Del mismo modo, conviene seguir impulsando el desarrollo de las plataformas de cooperación internacional entre notarios (EUFIDES e IBERFIDES), pensadas para las transmisiones transfronterizas de bienes inmuebles y las sucesiones mortis causa. Pueden ser útiles también dentro del ámbito societario internacional, por ejemplo cuando haya que documentar la aportación o restitución de bienes inmuebles situados en un país diferente del de registro de la sociedad.