En la legislación romana antigua llamábase fiducia a un contrato por el cual el que recibía la propiedad de una cosa estaba civilmente obligado a restituirla, concurriendo las circunstancias que previamente se determinaban. En los primeros tiempos del Derecho romano el que había enajenado una cosa con la convención o pacto de fiducia debía confiar únicamente en la buena fe del adquirente, pues la legislación no le reconocía acción alguna para exigir la efectividad de lo convenido. A no ser que el pacto de restitución se hiciera obligatorio mediante un contrato verbal.
Conserva y mantiene plena vigencia el negocio fiduciario bajo la modalidad cum amico, negocio por el que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero [beneficiario], de tal modo que no ostenta la titularidad real [pues no es auténtico dueño], sino que solo tiene una titularidad formal [en el sentido aparente], para De Castro “titularidad fiduciaria”, caracterizándose precisamente por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza [STS 16 de junio de 2001]. La “titularidad fiduciaria” es -en consecuencia- una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado.
Concentro mis reflexiones en la problemática que surge cuando la finalidad perseguida por el fiduciante pueda resultar ilícita o fraudulenta ante la eventual perversión del fiduciario de oponer la previsión contenida en el artículo 1306 CC para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir la cosa.

"La 'titularidad fiduciaria' es una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado"

La doctrina jurisprudencial que analizamos da plena protección jurídica a la restitución cuando declara o descubre probatoriamente la existencia de una fiducia cum amico.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2016 estima el recurso y casa la sentencia de la Audiencia Provincial que, al igual que el Juzgado, había partido de que se estaba ante una fiducia cum amico, razonando que el contrato se había firmado con el fin de ocultar los títulos a los acreedores de los demandantes, lo que vició de ilicitud la causa del contrato, motivo por el que entiende que no puede reclamarse a los demandantes [fiduciarios] nada, conforme a lo prescrito en el artículo 1306 CC. El Tribunal de casación revoca y declara que dicha posición es contraria a la jurisprudencia de dicha Sala que viene afirmando que: “lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata (sentencias 182/2012, de 28 marzo y 648/2012, de 31 octubre). De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico, frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no podían oponer la previsión contenida en el artículo 1306 CC respecto de la concurrencia de causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro”.
En igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2016, apoyándose en la sentencia citada, inaplica la regla nemo auditor del artículo 1306 CC y declara la procedencia del efecto restitutorio pese a la ilicitud de la causa fiduciae. Se denunciaba la vulneración de los artículos 1274, 1275 y 1276 CC por carecer de causa o por expresión de causa falsa. En este sentido se argumentaba que el contrato no puede producir efecto alguno, tal y como resulta de la causa fiduciae que se mantiene desde el inicio del presente procedimiento, esto es: la finalidad fraudulenta -contraria al artículo 7 CC- de eludir bienes frente a su esposa ante un posible proceso de divorcio y, a su vez, la ocultación de patrimonio a la Hacienda Pública para frustrar su acción ejecutiva. El motivo es desestimado bajo la fundamentación que a continuación se expone:
“El examen del motivo comporta dos cuestiones que, aunque estrechamente relacionadas entre sí, deben ser diferenciadas. En la primera de ellas, hay que dar respuesta a si procede la nulidad del negocio fiduciario que los demandados, aquí recurrentes, opusieron como excepción en su contestación a la demanda. Nulidad que hay que precisar que el presente caso no se produciría por la carencia de causa del negocio, o por su falsedad, tal y como formalmente alega el recurrente, sino por la ilicitud de la misma, como en el fondo denuncia el recurrente por su ‘finalidad fraudulenta’. En la segunda cuestión, si se declara la nulidad del negocio fiduciario por causa ilícita, hay que dar respuesta al posible efecto restitutorio que se deriva de dicha declaración, esto es, bien a su improcedencia, como sostiene la recurrente sobre la base de la regla nemo auditur, propia del artículo 1306 CC, o bien a su procedencia por aplicación de la regla de la recíproca restitución dispuesta en los artículos 1275 y 1303 CC, de acuerdo con la naturaleza y función del negocio fiduciario celebrado.

"La doctrina jurisprudencial da plena protección jurídica a la restitución cuando declara o descubre probatoriamente la existencia de una fiducia cum amico"

Centrados en la primera cuestión, no le falta razón al recurrente en su denuncia sobre la ilicitud de la causa fiduciae. Esta Sala, a tenor de la propia demanda transcrita, no puede compartir los pronunciamientos de licitud del negocio fiduciario que realizan ambas instancias. Por el contrario, la transcripción referida evidencia que la finalidad fraudulenta, lejos de poder ampararse en el ámbito subjetivo de los motivos o móviles que llevaron al fiduciante a realizar la transmisión, fue un elemento determinante de la ‘causa concreta’ del negocio fiduciario celebrado, es decir, del propósito práctico que las partes quisieron conseguir con dicho negocio fiduciario considerado en su unidad. De ahí, que esta indisimulada finalidad fraudulenta de eludir la responsabilidad patrimonial del fiduciante, de la que fue participe el fiduciario, comporte la nulidad del negocio fiduciario en cuanto se opone a las leyes en sentido de lo dispuesto en el artículo 1275 CC.
En atención a la segunda cuestión planteada, determinante para la resolución del motivo, debe precisarse que una vez señalada la existencia del negocio fiduciario bajo la modalidad cum amico, con la finalidad de la transmisión de las acciones (disimulada bajo compraventas) para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario, la declaración de la ilicitud de causa fiduciae no opera la excepción del efecto restitutorio, propia de la regla nemo auditur del artículo 1306 CC. En este sentido, la excepción del efecto resolutorio es contraria a la jurisprudencia de esta Sala”.
Vemos que la Sentencia, pese a declarar la nulidad del negocio, al estimar la finalidad fraudulenta que lo promovía, no da lugar a la excepción del efecto restitutorio para evitar el ventajismo que se produciría al consolidar definitivamente una propiedad solo formal y aparente en real y cierta.

"La garantía de la restitución alcanza incluso en supuestos en que se acciona penalmente contra el fiduciario 'testaferro' por la apropiación de los bienes que, en esa confianza, le fueron trasmitidos para protegerlos de terceros acreedores"

La garantía de la restitución alcanza incluso en supuestos en que se acciona penalmente contra el fiduciario “testaferro” por la apropiación de los bienes que, en esa confianza, le fueron trasmitidos para protegerlos de terceros acreedores. La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 30 de octubre de 2012 disecciona la actuación de un Abogado que proyecta pacto de fiducia y convence a sus clientes para que le trasmitan los bienes y así asegurarlos de la acción de los acreedores. Condena al Abogado por un delito continuado de estafa al considerar que es indudable que los perjudicados fueron conducidos deliberadamente al error precisamente por la persona que más inesperado resultaba que pudiese hacerlo, su propio abogado, a través de un conjunto de actuaciones que en absoluto pueden ser calificadas de burdas, sino de jurídicamente bien articuladas, y que actuaba abusando de la confianza que los ciudadanos depositan en los honorables miembros de esta dignísima profesión, sin poder imaginar que las soluciones que su abogado les proponía a los asuntos que le consultaban estaban diseñadas en su único y exclusivo beneficio, para poder apropiarse a través de artificios fraudulentos de los bienes inmuebles de sus propios clientes. Cuando se constituye una fiducia fraudulentamente, se dice, con ánimo de engañar, por concurrir desde el primer momento la intención de apropiarse de los bienes, nos encontramos ante un delito de estafa, y el contrato es radicalmente nulo, por expresión de una causa falsa, sin existir ninguna otra verdadera y lícita que pueda convalidarlo. Llega al mismo efecto resolutorio por el dolo antecedente del engaño que vicia el contrato de fiducia cum amico, que no se priva de valorar y razonar en su argumentario y así se declara: “En realidad el condenado propuso a sus clientes que le transmitiesen sus bienes inmuebles a través de ventas simuladas, que disimulaban implícitamente supuestos acuerdos de fiducia fundados en la confianza y la buena fe (fiducia cum amico), para la conservación de los bienes a disposición de sus propietarios.
En estos casos es claro que el fiduciante conserva la propiedad de los bienes, y el abogado que actúa como fiduciario carece de facultades autónomas de disposición y tiene por ello la obligación de conservarlos y devolverlos en su momento, conforme a lo acordado, sin poder incorporar los bienes recibidos a su propio patrimonio, porque la titularidad fiduciaria es una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado. Señala la Sala Primera de este Tribunal que ‘la figura de la fiducia cum amico ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria’ (STS Sala Primera de 15 de marzo de 2000, 5 de marzo y 16 de julio 2001, 17 de septiembre de 2002, 10 y 13 de febrero y 31 de octubre 2003, 30 de marzo 2004, 23 de junio y 27 de julio 2006 y 7 de mayo de 2007, entre otras). En los casos en que efectivamente se constituye una fiducia válida, no fraudulenta, quebrantándose posteriormente la relación de confianza por el fiduciario haciendo suyo el bien, nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, como ha señalado la sentencia de esta Sala núm. 262/2012, de 2 de abril.
Pero cuando, como sucede en este caso, se constituye fraudulentamente, con ánimo de engañar, por concurrir desde el primer momento la intención de apropiarse de los bienes, nos encontramos ante un delito de estafa, y el contrato es radicalmente nulo, por expresión de una causa falsa, sin existir ninguna otra verdadera y lícita que pueda convalidarlo (art. 1271 CC)”.

"Si la fiducia cum amico persigue la salvaguarda de los bienes a costa de frustrar el crédito de los acreedores encajaría en el tipo penal de la insolvencia punible"

Aunque como hemos visto, las sentencias comentadas de 30 de mayo y 10 de junio de 2016, incluso cuando se persigue una finalidad defraudatoria, declaran subsistente el efecto restitutorio. En el caso penal que se examina se otorga la protección al declarar la nulidad del contrato por la intención engañosa que perseguía el fiduciario, diferenciando ese modo de proceder de la conducta y decisión sobrevenida de pervertir la finalidad y quebrantar el pacto de fiducia que constituiría el delito de apropiación indebida.
Por último, conviene no perder de vista que cuando se persigue con la actuación sobre los bienes las finalidades fraudulentas declaradas, se entra en la esfera penal de la insolvencia punible. El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor [art. 1911 CC]. Equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo, de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Si la confianza del uno para con el otro les lleva a buscar ese modelo negocial de la fiducia cum amico para estos fines fraudulentos, los hace participes [a título de autoría el fiduciante y cooperador necesario el fiduciario] del delito de insolvencia punible que tipifica el artículo 257 CP. El efecto restitutorio estaría igualmente presente. Esta vez en beneficio del acreedor, pues el único efecto civil que en los delitos de alzamiento viene anudado a la declaración de responsabilidad penal es la declaración de nulidad del acto jurídico fraudulentamente realizado, para restablecer la situación patrimonial previa del culpable como medio de resarcirse los burlados acreedores. La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 6 de julio de 2017 declara: “que la responsabilidad civil en el delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores se materializa a través de la restitución del patrimonio del autor del delito al estado anterior a la acción fraudulenta, declarando la nulidad de los negocios jurídicos por medio de los cuales el deudor consiguió reducir jurídicamente su patrimonio. Y solo y excepcionalmente, en el caso, o de que ello no fuera factible, por haber sido transmitidos los bienes a terceros que los adquirieron de forma irreversible haciéndolos irreivindicables, cabe acudir a la indemnización de daños y perjuicios, condenando al autor del delito a abonar una suma que no puede rebasar el valor de los bienes evadidos”.
En la convención negocial de fiducia cum amico a la luz de la doctrina jurisprudencial analizada, incluso cuando exista causa ilícita o torpe, no será aplicable la excepción del artículo 1306 CC y los bienes dados en esa confianza y bajo esa apariencia formal deberán ser restituidos siempre que se encuentren bajo la titularidad del fiduario y fueren reivindicables. Si el fiduaciario los dispusiera, los retuviera o se negara a entregarlos, esta conducta configuraría la tipicidad penal del delito de apropiación indebida, y si la fiducia cum amico persigue la salvaguarda de los bienes a costa de frustrar el crédito de los acreedores, encajaría en el tipo penal de la insolvencia punible.

Palabras clave: Fiducia cum amico, Restitución, Consecuencias.
Keywords: Fiducia cum amico, Restitution, Consequences.