La propiedad horizontal (PH) clásica es, paradójicamente, la vertical, la propia de un edificio por pisos, plantas o planos horizontales montados unos encima de los otros, donde no cabe ficción sobre los elementos comunes, porque puede no haber órganos comunitarios (los estatutos, cuando los elementos privativos no pasan de cuatro, pueden prever que la administración sea la del art. 398 del Código Civil -CC-, conforme al art. 13.8 de la Ley de Propiedad Horizontal -LPH-), ni gastos comunes ordinarios, ni estatutos, ni reglamentos de régimen interior, pero, como mínimo, el suelo, subsuelo y vuelo son necesariamente comunes, se quiera o no por el o los dueños constituyentes del régimen y comunes por esencia, no desafectables como tales, estando al servicio de los elementos privativos. Habrá más o menos elementos comunes, pero siempre los habrá.
Confieso que siempre apliqué el mismo esquema a la PH tumbada (PHT), la horizontal propiamente tal, que se da, por ejemplo, en las series de chalets, adosados o no, de ciertas promociones: podía no haber elementos comunes diferentes del suelo-vuelo-subsuelo, si bien éstos siempre serían comunes a los elementos privativos -los chalets-, por lo que se justificaba la existencia de la PH y, consecuentemente, había que advertir al constituyente o constituyentes de la PHT de que el dueño de cada chalet habría de contar con el consentimiento de los propietarios de los demás chalets para cualquier actuación sobre el vuelo o subsuelo -precisamente por ser comunes-. Siempre confié que, en el porvenir, notarios y registradores en el plano extrajudicial, y tribunales en el judicial respetarían esta configuración y cerrarían el paso a actuaciones unilaterales del dueño de cada edificación. Si éste sobreedificaba una planta, suponía yo que solo podría hacerla suya, modificando con los dueños de los otros chalets por unanimidad el título constitutivo para ampliar el elemento privativo del primero a costa de los elementos comunes, causalizando siempre la correspondiente transmisión patrimonial por la vía de especificar el título oneroso o gratuito, en la línea que plantea el registrador de la Resolución (R) 7-4-2017 de la Dirección General de Registros y Notariado (DG).

"Al orden jurisdiccional civil le traen sin cuidado las infracciones administrativas; le basta con preocuparse por la justicia -conmutativa- entre particulares, que acaso no es poco"

La Sala civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJ), en sentencia de 21-3-2016 (nº 2420), me ha sacado de mi ingenuo mundo ideal. El caso trata de tres viviendas unifamiliares adosadas pero independientes, con jardines anejos privativos de cada una, cuyas “cuotas” se fijan en función de los metros construidos más los del jardín propio, agotando las superficies de las tres unidades la del terreno antes común, sin descripción alguna de elementos comunes por naturaleza ni tampoco por destino, ni instalación, servicio o limitación aceptada por todos como elemento común, siendo comunes tan solo las paredes medianeras, no comportándose los dueños de las tres entidades como copartícipes sino cada uno como ha tenido a bien en su respectiva parcela, previa autorización administrativa, ampliando construcciones y construyendo piscinas en su jardín. No ha habido gastos generales, ni derramas extraordinarias, ni órganos comunitarios, ni estatutos. Pues bien, el TSJ ha fallado que un dueño puede elevar una planta de su chalet y construirse una piscina en el jardín anejo, sin necesidad del consentimiento de los dueños de los demás chalets de la promoción, sencillamente porque semejante PH es meramente ficticia, no existe realmente, por ende, el propietario de cada chalet es dueño exclusivo del suelo, subsuelo y vuelo correspondiente a su edificación incluido su jardín anejo, así que se desestima la acción del dueño de otro chalet que reclamaba la demolición de la nueva planta y la piscina.
Sorprende que el Tribunal sostenga que el fraccionamiento del terreno fue inmediato, desde el principio, a partir de la escritura misma de declaración de obra, división horizontal tumbada y extinción de condominio (de 1984), sin esperar siquiera al paso del tiempo, ya sea el de los cortos años (cuatro en la Comunidad de Madrid) de la prescripción extintiva de la infracción administrativa por parcelar sin licencia, ya el de los largos años (treinta en el Derecho Común) de la prescripción adquisitiva extraordinaria por posesión de cada suelo-vuelo-subsuelo como dueño exclusivo el dueño de cada chalet, si es que cabe la usucapión de los elementos comunes -cabe defender la usucupabilidad de los elementos comunes por destino, que no de los esenciales, si bien ya vemos que para el TSJ en la PHT puede no haber elementos esenciales en absoluto-. En todo caso, según esta sentencia, la PHT, a diferencia de la PH vertical, puede ser ficticia (solo cabe hablar de PH ficticia en la tumbada), pues puede no haber en absoluto elementos comunes reales y efectivos, en cuyo caso no habrá verdadera PH sino fraccionamiento de suelo en fraude de la ley administrativa que prohíbe fraccionar sin licencia o por debajo de la parcela mínima.

"Los notarios probablemente debemos empezar a plantearnos si la PHT cuya escritura de constitución autorizamos puede ser ficticia y, por ende, fraudulenta"

Está visto que al orden jurisdiccional civil le traen sin cuidado las infracciones administrativas; le basta con preocuparse por la justicia -conmutativa- entre particulares, que acaso no es poco -zapatero a tus zapatos. Así, en la venta de vivienda de protección oficial por encima del precio máximo, la Sala de lo Civil del Supremo (sentencias de 3-9 y 14-10-1992) permite al vendedor reclamar judicialmente el sobreprecio, que no resulta nulo: lo único que le repugna es que el comprador pueda desvincularse del deber contraído para con el vendedor de pagar todo el precio pactado (pacta sunt servanda). En la fiducia cum amico fraudulenta, por ejemplo, cuando la arrendataria de una vivienda pública la compra (porque la Administración propietaria se la ofrece en venta a los inquilinos) ocultando que adquiere para su hijo (no arrendatario, que es quien pone el dinero), si luego la madre se niega a reconocerle como dueño a su vástago, la misma Sala 1ª le permite reclamar ante los tribunales el dominio: tan solo le repele que pueda la fiduciaria aprovecharse de la propiedad formal traicionando al fiduciante (sentencias de 30-5 y 10-6-2016, por mí comentadas en esta revista bajo el título “Fiducia cum cómplice y reconocimiento de dominio”). Y en la división horizontal tumbada ficticia, al citado Tribunal Catalán le disgusta exclusivamente que el dueño de un chalet abuse de la propiedad horizontal formal impidiendo al dueño de otro chalet sobreelevar una planta; que se defraude al Ayuntamiento y su planeamiento o Normas Subsidiarias le resbala, que para eso está la propia Administración pública con sus competencias de inspección, revisión y anulación y, dentro de la judicatura, ya existe el orden contencioso-administrativo. No esperemos de los tribunales civiles que decreten que la citada división por debajo de la parcela mínima o sin licencia sea inexistente o nula (de suerte que el suelo siga sin fraccionar y, en caso de condominio, en proindiviso). La sanción al fraude de ley del artículo 6.4 CC (“no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir”), los Jueces de lo civil la aplican solo para las defraudaciones a la ley civil, que no a la administrativa.
Pues bien, una sola sentencia (la del TSJ catalán que aquí se comenta) no crea jurisprudencia -menos aún de un Tribunal distinto del Supremo, si nos referimos al Derecho Común-, e ignoro si hay otros Jueces y Tribunales inferiores que sigan el mismo criterio, o, por el contrario, estimen como cierto que suelo-vuelo-subsuelo son comunes a los chalets aunque no haya otros elementos en comunidad, y ello con todas sus consecuencias prácticas, mientras no se produzca la usucapión. De modo que acaso sea pronto para hablar de abuso de la PHT por esta vía de que no exista más elemento común que la propia finca originaria. Ahora bien, si se consolida la línea de pensamiento de la citada sentencia, para que se dé una verdadera PHT, como apunta el notario Juan Pérez Hereza, lo común deberá ser algo más que el propio suelo-vuelo-subsuelo de la finca, pues, de otro modo, hablar de finca “común” resulta meramente nominal, retórico, abstracto, formal. En la R 21-1-2014 DG implícitamente no se juzga bastante la zona de entrada y tubería al servicio de las varias parcelas. Tampoco las paredes medianeras son suficientes, como se desprende de la sentencia, y es que pertenecen ob rem no a todos los elementos privativos sino solo a los dos chalets separados por las mismas. Y no basta con un servicio común (de administración o mantenimiento, p.ej.) a las varias fincas, sino que ha de ser comunidad jurídico-real-inmobiliaria, esto es, de una finca o parte de finca perteneciente propter rem a los elementos privativos, como podría ser un garaje subterráneo, un parque infantil, una zona de esparcimiento con piscina, un vial, etc. Tampoco parece que valga con explicitar en los estatutos la limitación de que no se podrá sobreelevar ni subedificar sin el consentimiento unánime de los dueños de los demás chalets, pues ya vemos cómo más tarde puede quedarse en papel mojado ante los tribunales.
El artículo 24.2 de la Ley del Notariado dispone que “los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no solo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga, por lo que están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas”, de suerte que los notarios probablemente debemos empezar a plantearnos si la PHT cuya escritura de constitución autorizamos puede ser ficticia y, por ende, fraudulenta. No será suficiente con invocar el o los dueños que persiste la unidad de finca registral con mero desdoblamiento del folio de ésta, ni le bastará al notario con advertir de que para sobre o subedificar precisará el consentimiento de los demás. Dicha invocación inane del suelo común parece una estratagema para conseguir el objetivo de fraccionar una finca sin pedir permiso al municipio o por debajo de la parcela mínima. Recuerda al matrimonio de complacencia, en que falta la voluntad de vida en común de los dos individuos, que seguirán llevando vidas independientes, pero declaran casarse para lograr algún otro fin vía vínculo: el notario no debe autorizar escritura de dicho matrimonio nulo y fraudulento.

"El TSJ catalán ha considerado ficticia la PHT carente de más elementos 'comunes' que el suelo, vuelo y subsuelo de la finca: cada dueño puede sobreedificar sin consultar a los demás"

La PHT ficticia y la PHT verdadera buscan rehuir la parcela mínima edificable (las normas administrativas), si bien la primera lo hace por evasión (es decir, ilícitamente), mientras que la segunda por elusión (esquivándola lícitamente). En el caso de la PHT ficticia de la sentencia, aspiraba el promotor a poder edificar tres casas en una parcela donde, según las normas urbanísticas vigentes, solo cabían dos en el municipio, por lo que puede hablarse de parcelación ilegal (si seguimos la doctrina del TSJ de que hay un fraccionamiento inmediato de la finca), ya sea porque se practica sin licencia (en caso de respetar las porciones la parcela mínima), ya sea porque ni siquiera cabe licencia al no cumplir con la parcela mínima. En el caso de la PHT verdadera (con elementos comunes reales, aparte del suelo), la división horizontal no puede decirse que encubra una parcelación ilegal, por más que, por definición, como veremos, los chalets se asienten en porciones de suelo inferiores a la parcela mínima (y por ello, no cuenta con licencia de parcelación ni ésta sea posible), ya que no existe parcelación alguna (ni legal ni ilegal), manteniéndose la unidad-comunidad del suelo.
Hasta ahora hemos distinguido entre PHT verdadera (con genuinos elementos comunes) y la ficticia (sin los mismos), pero la DG hace otra distinción bien diferente (RR 10-12-2003, 21-1-2014, entre otras): afirma que “bajo el calificativo de ‘tumbada’ que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse (indebidamente), situaciones que responden a ambos tipos, el de complejo inmobiliario con fincas o edificaciones jurídica y físicamente independientes, pero que participan en otros elementos en comunidad, o bien auténticas propiedades horizontales en las que el suelo es elemento común y a las que se atribuye dicho adjetivo tan solo en razón de la distribución de los elementos que la integran que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal”. Luego, para la DG, el complejo inmobiliario privado del artículo 24 LPH no constituye propiamente una propiedad horizontal, por más que dicho artículo comience afirmando que “el régimen especial del artículo 396 CC” -español- “será aplicable a los complejos inmobiliarios privados”, sino otra cosa (una urbanización) y por más que el Código Civil Catalán, Libro quinto de los “derechos reales”, por Ley 5/2006, Título 5º de “las situaciones de comunidad”, Capítulo 3º del “régimen jurídico de la propiedad horizontal”, contemple en su sección 4ª de la “propiedad horizontal por parcelas” un fenómeno muy parecido al del complejo del Derecho Común y ya se ve que lo conceptúa como un subtipo de la PH. En todo caso, sea o no sea PH el complejo, es evidente que son dos realidades distintas, por lo que resulta extraño unimismarlos y confundirlos como se hace en la escritura del caso de la R 11-7-2017 DG calificada de “complejo inmobiliario por la vía de división horizontal tumbada”.
Pues bien, la constitución del complejo sobre un inmueble (cuando se parte de una sola parcela, que no cuando de partida ya existen las varias del complejo) supone un verdadero fraccionamiento jurídico de la finca, precisado de licencia, como tiene señalado la DG desde que la Ley 8/1999, de 6 de abril, introdujese la institución del complejo inmobiliario privado en la LPH de 1960 (el citado art. 24): así la citada R 10-12-2003. Por ello, no resulta extraño que, diez años después, otra gran reforma de la LPH, por Ley 8/2013, de 26 de junio, explicitase dicho requisito de la autorización administrativa para la constitución del complejo (parece que precisa la licencia no solo si hay parcelación de un único suelo de partida, sino también se parte de las varias parcelas del complejo que se vinculan ob rem a otra u otras comunes), tanto en la LPH (art. 10.3) como en la Ley estatal del Suelo (primero en el art. 17.6 RDL 2/2008 y luego en el art. 26.6 RDL 7/2015): y notario y registrador deben controlar que existe tal licencia, si bien, la DG en RR 17-10-2014 (BOE 12-11, sobre la segregación de una parcela del Registro de Torrelaguna, Madrid, sin PH, ni complejo) y 15-2-2016 (BOE 11-3, sobre un edificio del Registro de Palma de Mallorca en PH) admite la analogía entre la obra antigua y la división-segregación antigua, por lo que ordena inscribir éstas por prescripción extintiva cuando de facto las varias fincas gozan durante años (cuatro en Madrid, ocho en Baleares, etc.) de individualidad e independencia (lo puede certificar un Arquitecto o el propio municipio) y ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa (basta con que no conste anotado en el Registro expediente a tal fin), debiendo el registrador notificar la inscripción al Ayuntamiento conforme al artículo 28 RDL 7/2015. Se trata de casos de infracción urbanística menor, consistente en dividir sin licencia, por lo que no parece aplicable a una infracción urbanística mayor, cual es la división por debajo de la parcela mínima del planeamiento, en parcelación por ello nula (art. 145 Ley del Suelo de Madrid de 2001) y parece que nula de pleno Derecho y por ende imprescriptible, o no caducable la infracción (tal terreno es indivisible ex art. 146 Ley del Suelo de Madrid). En todo caso, seguramente dicha analogía (eadem ratio legis) existe también entre la división-segregación antigua y la constitución antigua de un complejo al efecto de prescindir de la licencia por prescripción (siempre que las parcelas del complejo no sean inferiores a la mínima urbanística).

"La PHT ficticia y la PHT verdadera buscan rehuir la parcela mínima edificable, si bien la primera lo hace por evasión (ilícitamente), mientras que la segunda por elusión (lícitamente)"

En cambio, lo propio de la PHT propiamente dicha (la que conserva la unidad-comunidad del suelo, se compone de pluralidad de edificaciones concluidas o en construcción, que no meras parcelas, que se disponen horizontalmente y cuentan con otros elementos comunes distintos del suelo), a diferencia del complejo, consiste en que no requiere de licencia, ni de constitución de la PH, ni de parcelación, ni que exista una parcelación “antigua” amparada por la prescripción -ya que, con la DG, “no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación, pues no hay alteración de forma -la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas-, superficie o linderos”: así, R 17-10-2014 DG, BOE 12-11-2014, sobre un edificio en Baleares, distinta de la antedicha de la misma fecha y BOE- y cuenta con la ventaja de que permite edificar sobre el terreno varias viviendas sitas sobre porciones por debajo de la parcela mínima del planeamiento¹.
Es más, la DG (R 16-7-2015, que cita las de 18-7-1996, 10-11-1999, 16-1-2002 y 10-12-2003) impone como requisito para acudir a la PHT, “para que exista propiedad horizontal”, “para mantenerse en los límites de una comunidad”, precisamente que las parcelas resultantes -de la división horizontal tumbada- “carezcan de autonomía que les permita ser consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí, dado que, si tienen tal autonomía, nos hallamos ante una verdadera división de terrenos, cualquiera que sea la denominación elegida por las partes o el mecanismo jurídico bajo el que se pretenda encubrir”. La lógica de la DG consiste en que, si hay autonomía (divisibilidad del terreno), no se justifica el recurso a la PHT, por mor de su carácter extraordinario, excepcional y subsidiario, sino que ha de acudirse al expediente ordinario y normal de la parcelación. No tiene que haber más remedio que el de la PHT para salir de la indivisión sobre toda la finca: si la parcela es fraccionable mediante parcelación pero los dueños prefieren no pedir la licencia para ello (por ahorro de costes o de tiempo), no pueden acudir al expediente de la PHT, aunque ésta sea verdadera por haber elementos comunes distintos de la propia finca total. Con todo, notarios y registradores no estamos obligados por ley a controlar el cumplimiento de este requisito, exigiendo certificación municipal de indivisibilidad del terreno respecto de las edificaciones realizadas o a realizar sobre el mismo.

"La constitución del complejo inmobiliario supone un verdadero fraccionamiento jurídico de la finca, a diferencia de la división horizontal tumbada"

Ojo, en todo caso, porque la PH, sea vertical, sea tumbada, o, mejor dicho, la división horizontal puede requerir licencia municipal, ya porque así lo disponga expresamente la ley autonómica del suelo -cual hacen las andaluza y valenciana-, ya porque entrañe cambio de uso, si dicho cambio está contemplado por el Plan urbanístico del municipio como acto sujeto a licencia, cual fue el caso de Pozuelo de Alarcón (por remisión al art. 151.1.g Ley del Suelo de Madrid) en la R 12-4-2011 DG: una vivienda unifamiliar en vertical se dividió en cuatro viviendas. Con todo, la licencia puede obviarse si el cambio es “antiguo”, es decir, si está amparado por la prescripción extintiva de la infracción administrativa (consistente en la falta de dicha licencia), aportando, por ejemplo, certificación de Arquitecto o municipal de que llevan existiendo al menos cuatro años (en Madrid, ocho en Baleares, etc.) las varias viviendas y no hay anotada en el Registro incoación alguna de expediente sancionador, aplicando por analogía la doctrina de la DG (RR 5-8 y 13-11-2013, 21-4-2014, 13-5 y 30-11-2016) relativa al cambio de uso de local a vivienda en el seno de una propiedad horizontal en vertical, que se concibe como modificación de la declaración de obra y por ello, legalizable por cualquiera de las dos vías del artículo 28 de la Ley estatal del Suelo, la previa de la licencia o la a posteriori de la prescripción (art. 28.4).
Además, en caso de PHT sobre suelo no urbanizable, pese a conservarse por definición la unidad jurídica de la finca, como se ha expuesto, el registrador puede albergar duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, pero en tal caso no puede exigir licencia sino que ha de remitir copia del título al Ayuntamiento para que éste se pronuncie, suspendiendo entretanto la inscripción conforme al artículo 79 RD 1093/1997, como ha puesto de relieve la DG en R 12-12-2017 (BOE 3-1-2018) para una escritura de compraventa de cuota indivisa de finca rústica y pese a no haber asignación de uso de parte concreta.
Y la división horizontal tumbada, como la vertical, constituye hecho imponible del impuesto de actos jurídicos documentados (AJD), si bien -no todo son malas noticias-, si se hace simultáneamente -conviene que sea en la misma escritura- a la extinción de condominio (en su caso), al ser la primera mero instrumento o medio para alcanzar la segunda, la jurisprudencia (Sala 3ª del Tribunal Supremo, sentencia 12-11-1998, para una división horizontal ordinaria y consulta de 11-7-2001 de la Dirección General de Tributos) tiene señalado que no está sujeta a AJD sino la extinción de condominio.  

"Puede que se haya abusado de la figura de la PHT, tanto al constituir ficciones (sin elementos comunes), como al configurar como elementos privativos viviendas que podrían ser parcelas independientes"

La PHT ficticia (o PH por exceso) representa, de algún modo, la contrafigura de la propiedad horizontal de facto (o PH por defecto), que es la que no se constituye en escritura pública ni se inscribe, pero existe realmente al darse el juego de elementos privativos y comunes, admitida por el artículo 2.b LPH, como pone de relieve la antes citada R 7-4-2017 de la DG. Ambas, la ficticia (forma de PH, sin fondo) y la de facto (fondo de PH, sin forma) son irregulares, si bien mientras la segunda resulta lícita, la primera se mueve en el terreno de la ilicitud.
En conclusión, puede que se haya abusado en la práctica de la figura de la PHT, tanto al constituir ficciones de tales, carentes de verdaderos elementos inmobiliarios comunes, como al configurar como elementos privativos viviendas que podrían haberse asentado sobre parcelas independientes, si bien, por mucha confusión que se dé actualmente entre dicha institución y la del complejo inmobiliario privado, todavía resulta lícita la división horizontal tumbada, no necesitada de licencia de parcelación, ni de prescripción.

¹ La Audiencia Provincial de Madrid en sentencias de 26-2-2007 (BOE 8-3-2008) y 3-10-2008 (BOE 10-8-2010) ha anulado las RR 10-12-2003 y 14-6-2004 DG, a instancias de un mismo registrador, de modo que prevalece su calificación exigiendo licencia para parcelar ante sendas divisiones horizontales tumbadas, cada una creando dos elementos privativos -otras tantas viviendas unifamiliares- con asignación a cada una del uso privativo de una parte del jardín. Con todo, parecen ser ambos casos de libro de PHT ficticia, sin verdaderos elementos comunes.

Palabras clave: Propiedad horizontal, Propiedad horizontal tumbada, Elementos comunes, Complejo inmobiliario privado, Parcela mínima, Licencia.
Keywords: Horizontal property, Independent horizontal property, Shared elements, Private real estate complex, Minimum plot, License.