Orientaciones de la Resolución de la Dirección General de 18 de octubre de 2017

Las necesidades de la conciliación notarial
La vía notarial de la conciliación, como método extrajudicial de resolución de disputas, tiene enorme potencialidad. Sin embargo, por diversas razones, está aun prácticamente inexplorada.
Juega en su contra la mala imagen del anterior modelo judicial, de muy limitada eficacia. Y la dificultad de que se difunda la idea de que esta nueva función notarial existe y que puede ser, en contra de sus antecedentes procesales, enormemente útil. Por ello su potenciación requeriría en primer lugar un esfuerzo corporativo para su explicación. Y, aun antes que ello, una adecuada formación cualificada para los notarios conciliadores. Pues solo desde la misma se podría obtener un producto diferente del tradicional, que fuera realmente productivo en la pacificación de las relaciones sociales.
Al respecto conviene recordar que, en contraste con lo que ocurre respecto de la vía judicial, el expediente notarial de conciliación se caracteriza por la casi total ausencia de regulación. Lo que en general, hemos defendido, tiene muchas más ventajas que inconvenientes, al permitir adaptar mejor el proceso a las circunstancias del caso, y utilizar unas técnicas mucho más idóneas para la finalidad de alcanzar avenencia que las comúnmente utilizadas en la conciliación ante los órganos judiciales.
No obstante lo anterior, sí resulta necesario despejar ciertas dudas sobre el reflejo documental del proceso conciliatorio notarial y del acuerdo, si éste se consigue. Por ello tiene un indudable interés la Resolución de 18 de octubre de 2017, en tanto que aclara algunos conceptos fundamentales en este ámbito. Está referida a una conciliación ante un juez de paz (vía judicial). Sin embargo muchas de sus conclusiones son perfectamente aplicables, adaptando lo necesario, a la conciliación notarial y registral, según indica la propia Resolución.

Las dudas que surgen de la regulación y una interpretación desde la coherencia
De la escasa regulación sobre ésta contenida en los nuevos artículos 81 al 83 de la LN, introducidos por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, destacamos en materia documental:
El artículo 81 indica que “podrá realizarse ante notario la conciliación de los intereses de los otorgantes con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial”, sin indicar reglas de procedimiento ni la forma documental en la que éste ha de reflejarse. No obstante defendemos que se trate de un acta, como forma notarial más indicada para recoger una serie sucesiva de hechos como es el proceso o expediente de conciliación.

"La promoción de la conciliación notarial requiere construir un modelo diferente, con formación adecuada, y también su explicación"

El artículo 82 se refiere a “la escritura pública que formalice la avenencia o en su caso que se intentó sin efecto” para someterla a los requisitos de autorización establecidos en la legislación notarial. Si, como defendemos, y parece apoyar la resolución, esta escritura sería un documento diferente del acta previa que refleje el proceso, tendría poco sentido otorgar una escritura sólo para hacer constar que la avenencia se intentó fallidamente. Ese resultado se acreditaría suficientemente con la copia autorizada del acta previa. En este punto el legislador no parece haber dejado las cosas muy claras, por lo que la iluminación que nos ofrece la resolución es muy de agradecer.
El apartado 2 de ese artículo especifica que, en caso de avenencia resolutoria (en todo o en parte) del conflicto, se haga constar en esta escritura todo cuanto acuerden, que el acto terminó con avenencia y los términos de la misma. Consideramos que se trata de una escritura completa (art. 82.1 LN) en la que además se recoja en la parte expositiva que ese acuerdo ha sido el resultado de un expediente de conciliación, con la referencia a la correspondiente acta. Por último, el artículo 83 LN dota a esta escritura de especiales efectos ejecutivos.
En definitiva, defendemos que el proceso se refleje en un acta ad hoc en la que se indicarían, en ocasiones de forma muy breve, el requerimiento de inicio, las notificaciones y, en su caso, la aceptación de la contraparte, las sesiones celebradas y, por último, el acuerdo alcanzado o la circunstancia de no haberse logrado. En caso positivo se otorgaría, si las partes así lo desean, una escritura que sería la que dotaría de plena forma pública al acuerdo, pues el acta previa no es la forma adecuada para hacerlo respecto a negocios jurídicos.

El apoyo de la Resolución
Esta dualidad documental es también la posición defendida por la indicada resolución. En el caso, referido a un acto de conciliación ante un juzgado de paz, se pretendía la inscripción en el Registro Mercantil del auto recaído en acto de conciliación, en el que se acordaba la disolución y liquidación de determinada sociedad. La registradora Mercantil rechazó la inscripción directamente del auto, por faltar el requisito legal de forma de la escritura pública. Lo que ha permitido a la Dirección General establecer unas clarificadoras y valiosas consideraciones generales.

"Otra dificultad que ha lastrado a esta vía de conciliación han sido las dudas sobre el reflejo documental del expediente y del acuerdo. La Resolución las clarifica"

Conforme a la Resolución, la naturaleza de la avenencia, como no puede ser de otra forma en materia de conciliación, es la de un acuerdo transaccional. Y la intervención del juez se limita en el proceso conciliatorio a la valoración de la disponibilidad por las partes del objeto de la controversia y de su capacidad, sin entrar en el fondo de lo acordado. La homologación judicial contenida en el auto sanciona el acuerdo que pone fin a la controversia y, por tanto, en su caso, al procedimiento judicial existente. Pero no contiene, insiste la Dirección General, una valoración de fondo de las pretensiones de las partes ni una resolución que declare, modifique, constituya o extinga una relación jurídica determinada. Ello se deja a las partes en virtud de su consentimiento al acuerdo transaccional. Por tanto, concluye, estos autos no pueden equipararse a las resoluciones judiciales recaídas en procedimientos ordinarios.
De ello se deduce que ese auto de homologación acredita la existencia del acuerdo, pero no altera el valor del documento en que éste se contiene. Por tanto por esa mera homologación el acuerdo no adquiere el valor de ejecutoria inscribible en los Registros ex artículo 3 de la Ley Hipotecaria. Y los requisitos pertinentes para ello, incluyendo los formales, deben obtenerse al margen del mismo para conseguir dicho acceso. Por tanto sería para ello necesario el otorgamiento de escritura pública para conseguir la inscripción en el Registro y así concordar la realidad registral a la extraregistral. Si alguna de las partes se negare a ese otorgamiento, la transacción homologada constituye un título que lleva aparejada ejecución (arts. 1816 CC y 415.2 y 517.1.3º LEC), por lo que aquél puede conseguirse por la vía de apremio, e incluso resolverse por el tribunal tener por emitido el consentimiento de la parte rebelde (art. 708 LEC), en sustitución forzosa del obligado. Pero ese requisito de la escritura pública, otorgada en su caso por el demandante acompañando los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado, sigue siendo preceptivo.

También en la conciliación notarial
La Resolución recoge las consideraciones del Tribunal Supremo (Ss. de la Sala Primera de 5 de noviembre de 1976 y de 31 de octubre de 1989) de que la conciliación, que hoy puede celebrarse también extrajudicialmente ante un notario o (en ocasiones) ante un registrador, más que un acto procesal es, en su resultado, un negocio jurídico particular semejante en todo a la transacción y cuya validez podría, como tal, impugnarse si no concurrieran sus requisitos pertinentes.

"El expediente debe reflejarse en un acta. Y el acceso a los registros requeriría el ulterior otorgamiento de una escritura"

Y considera que ello es trasladable a la vía notarial, pues “consecuencia de la intervención de los citados fedatarios, y dado que el acuerdo final se va a recoger en un acta intervenida por el funcionario correspondiente, a la misma se va a reconocer el carácter de documento público y con plena fuerza ejecutiva. Así resulta con claridad de lo dispuesto en el artículo 147.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria”. Sin embargo, sigue diciendo la Resolución, “el hecho de que el acta de conciliación que recoja el acuerdo alcanzado tenga la condición de documento público, como en el caso del auto que homologa la transacción, no significa que el acta o certificación expedida sean títulos inscribibles de los previstos en el artículo 3 de la LH”, pues no todo documento público de manera indiscriminada es título formal inscribible.
En definitiva, la resolución trata el caso de una conciliación judicial, y extiende sus conclusiones a la que se lleve a efecto ante notario o registrador.

Conclusión
Por tanto la Resolución confirma la tesis, que habíamos defendido, de que el expediente notarial de conciliación se refleje en un acta. Que, aunque incorporarse el acuerdo, caso de alcanzarse avenencia, no dotaría a éste de plena forma pública adecuada para el acceso a los Registros (escritura pública), por la más limitada intervención en ella del notario. Por lo que el ulterior otorgamiento de la escritura que dotara de forma pública completa a la transacción alcanzada seguiría siendo requisito necesario para inscribir. Sin perjuicio de que el acta por sí misma podría alcanzar eficacia ejecutiva, especialmente para conseguir o suplir los consentimientos que sean necesarios para ello.

Palabras clave: Conciliación, Resolución extrajudicial de disputas, Documentación de acuerdos, Transacción
Keywords: Settlement, Extrajudicial resolution of disputes, Documentation of agreements, Transaction.