OBLIGACIONES Y CONTRATOS

PRÉSTAMO HIPOTECARIO MULTIDIVISA. NULIDAD PARCIAL DE LAS CLÁUSULAS RELATIVAS A LA DIVISA POR NO SUPERAR EL CONTROL DE TRANSPARENCIA
STS 15 de noviembre de 2017. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Con el fin de refinanciar un préstamo hipotecario y otro personal anterior, se concede uno nuevo, declarándose el principal en yenes japoneses. El contravalor en euros (al tipo de compra de divisa fijado por el banco), que expresamente se fijaba en la cláusula de la escritura en la que se indicaba la cuantía objeto del préstamo, fue ingresado en la cuenta corriente de los demandantes. A su vez, estaban previstos dos procedimientos de pago: el contravalor en euros según el cambio vendedor de Barclays o, alternativamente, el importe de la divisa (en el caso concreto, yenes) igual al de la cuota de amortización, optando los prestatarios por el primero, al recibir sus ingresos en euros. Además, admitidos los recursos en el TS, el TJUE publicó la sentencia de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, sobre la transparencia exigible a las cláusulas relativas a la divisa en las hipotecas multidivisa.
El TS cambia su doctrina al entender plenamente aplicables las conclusiones del TJUE en su Sentencia de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, en cuanto a que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Directiva MiFID y, consiguientemente, por la LMV, pues las operaciones de cambio de divisa son accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato (el préstamo), sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste y el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, sino que se realiza sobre la base del tipo de cambio de estas divisas en la fecha de entrega del capital del préstamo o del vencimiento de cada cuota mensual de amortización. Lo anterior supone que la entidad financiera no está obligada a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la LMV, pero no excluye la sujeción a las normas transparencia bancaria y a la normativa de protección de consumidores y usuarios (en concreto, a la Directiva sobre las cláusulas abusivas).
No supera el control de transparencia, pues falta información clara y comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas multidivisa, que no permiten conocer al consumidor su posición jurídica ni la carga económica que realmente asume. En concreto, no permite entender que el capital que se amortiza no es el que le fue entregado en euros, sino el calculado en yenes, por lo que el importe a devolver podrá ser revaluado de manera constante en función de la evolución del tipo de cambio, de modo que pese a estar pagando las cuotas del préstamo no se va a producir amortización efectiva de la deuda en euros si el contravalor en yenes se ha revalorizado. Tampoco permite conocer las implicaciones de optar por el cambio de divisa. De haber conocido el cliente el coste económico previsible del contrato que sí conocía el banco, jamás hubiera prestado su consentimiento, debiendo haber sido informado del riesgo a su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa extranjera, al percibir sus ingresos en aquélla moneda.
Que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo, el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento “divisa extranjera” que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento “divisa extranjera” en la economía del contrato. Además, no se proporcionó ninguna información precontractual por escrito, y la comercial que atendió a los prestatarios carecía de la formación necesaria para poder explicar adecuadamente los extremos discutidos del contrato.

EL IRPH COMO ÍNDICE DE REFERENCIA: NO PUEDE SER OBJETO DE CONTROL DE TRANSPARENCIA EN SÍ MISMO
STS (Pleno) 14 de diciembre 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Parcialmente estimatoria. Descargar Sentencia.

En el marco de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre un consumidor y una entidad bancaria, se articula este litigio sobre la validez de las cláusulas en las que se estipula un interés remuneratorio, de carácter variable, mediante el índice IRPH. Efectivamente, el interés remuneratorio para cada período de revisión habría de ser, según el contrato, el resultante de adicionar un margen o diferencial (0.50 puntos) al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito.
La pretensión de nulidad alegada por el consumidor y estimada en primera y segunda instancia llega hasta el TS, que hace girar el recurso en torno a los siguientes puntos.
En primer lugar, se plantea si una cláusula que recoge uno de los elementos esenciales del contrato (en el caso de este préstamo, la cláusula que regula los intereses remuneratorios) podría ser considerada como condición general de la contratación, cuestión que la entidad bancaria pretende negar. El Pleno de la Sala Primera defiende que ni del artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ni del artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ni de la Directiva 93/13/CEE del consejo de 5 abril de 1993 se deduce obstáculo alguno para que reciban esta condición. Del juego combinado de tales preceptos, interpretados a la luz de la jurisprudencia en la conocida sentencia 241/2013, de 9 de mayo, se extrae que para que una cláusula tenga el carácter de condición general de la contratación se requiere, únicamente: contractualidad (que no sea incluida por imperativo legal), predisposición (que esté prerredactada, independientemente de que lo haga el empresario o un tercero), imposición (impuesta por una de las partes su incorporación) y generalidad (incorporada a una pluralidad de contratos o tener tal fin) y todo ello independientemente de su autoría material, apariencia externa, extensión u otras circunstancias. Es más, la jurisprudencia ha confirmado reiteradamente que es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato tenga la consideración de condición general de la contratación, siempre que reúna los requisitos citados. Esto, unido a la ausencia de poder de negociación del consumidor en el presente caso, lo que corrobora que no fue negociada individualmente, sustenta la decisión de la Sala de desestimar este primer motivo de casación, subrayando su condición de condición general de la contratación.
En segundo lugar, el consumidor basaba la pretendida nulidad en la existencia de un especial deber a cargo del banco de informar con carácter previo sobre cómo, durante la ejecución del contrato, iba a funcionar el citado índice. Y esto, según el demandante, debía incluir (y aquí se suscita la controversia) la oferta de alternativas más favorables para el cliente, la evolución del IRPH en años anteriores y la oferta de contratar otros índices de referencia. El TS recuerda, en primer lugar, el índice IRPH al ser un índice oficial y regulado mediante disposiciones legales no puede ser objeto de control de transparencia en sí mismo. Su viabilidad, su legalidad, viene garantizada por la intervención de la administración pública en su confección. Por tanto, solo puede ser objeto de control si la condición general de la contratación que se incluye en el contrato está redactada de un modo claro, comprensible y transparente o no. El control de inclusión, dice el Tribunal, es superado ya que su redacción es clara y comprensible. No obstante, al ser una condición que recae sobre elementos esenciales del contrato, es necesario un plus, un extra de información que permita al adherente conocer con sencillez tanto la carga económica como la jurídica del contrato celebrado. Ahora bien, el TS estima el recurso interpuesto por la entidad bancaria ya que considera que las pretensiones informativas del consumidor (que la Audiencia Provincial sí había estimado) no son, en realidad exigibles. Efectivamente considera que una entidad financiera no puede verse obligada a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón por la que no se le puede obligar a ofrecer tipos fijos o variables. Tampoco le era exigible una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, dado que su elaboración estaba supervisada por el Banco de España. No es exigible de igual manera que se ofrezca al prestatario la opción de contratar otros índices de referencia, como el Euribor. El Euribor ha resultado ex post facto más económico para el consumidor. Pero esta circunstancia sólo se ha conocido con el transcurso del tiempo y el devenir del mercado hipotecario. La jurisprudencia del TJUE deja claro que el control de transparencia debe referirse a las circunstancias existentes y conocidas por las partes en el momento de celebración del contrato. Es más, el préstamo no ha llegado ni a la tercera parte de su período de vigencia, ya que se celebró en 2006 con un plazo de 35 años: todavía es pronto para juzgar un índice como más caro o más barato que otro. El banco, dice el Pleno del Supremo, no puede informar al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH, ya que por definición ello es imposible, y menos en un préstamo a 35 años. Dice el Supremo que, como mucho, podría haberle informado de que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor sería peor para el consumidor, circunstancia que el Tribunal tilda de “obviedad” para el consumidor medio. Resulta especialmente interesante ver que el TS defiende que la previsible evolución desfavorable del IRPH estaba tenida en cuenta en el diferencial aplicado, sustancialmente menor al utilizado en los préstamos con Euribor. Este diferencial menor sirve para hacer competitiva una oferta que comprende un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros.

CONTRATO DE VENTA PUT CON BARRERA DESACTIVANTE SOBRE ACCIONES. VICIO DEL CONSENTIMIENTO
STS 18 de diciembre de 2017. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El producto, un fondo estructurado cuya rentabilidad va indexada al rendimiento de unos activos, fue ofertado por la entidad bancaria por vía telefónica, sin entregar un ejemplar del contrato marco de operaciones financieras ni realizar tests de conveniencia e idoneidad. El cliente que lo suscribió era una empresa sin departamento financiero cuyo representante y accionista mayoritario tenía estudios primarios, y durante cuatro años no existió comunicación alguna sobre la evolución del producto financiero suscrito.
Tratándose de un producto de naturaleza compleja ofertado a un inversor no profesional, resulta indubitada la aplicación de la normativa MiFID, al existir asimetría informativa sobre las características y riesgos del producto, lo que incide a su vez en la apreciación del error vicio del consentimiento. No basta con que el cliente tenga conocimientos generales del mundo de la empresa, por su condición de gerente o representante legal, para excluir el error o considerarlo inexcusable, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos, sin que puedan tampoco presumirse de una anterior actividad inversora del cliente.

ACCIÓN DE ANULABILIDAD DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE PARTIPACIONES PREFERENTES DESPUÉS DE PRODUCIDO EL CANJE OBLIGATORIO POR ACCIONES DE LA ENTIDAD DE CRÉDITO QUE FUERON TRANSMITIDAS AL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS POR LOS DEMANDANTES
STS 14 de diciembre de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Los demandantes reclaman la anulación del contrato de compraventa de participaciones preferentes de la entidad Catalunya Bank, S.A., vendidas, después del canje obligatorio, al Fondo de Garantía de Depósitos, con la finalidad de mitigar la pérdida sufrida con las participaciones preferentes.
El recurso de casación se fundamenta en dos motivos: la infracción del artículo 1303 CC y el segundo la infracción del artículo 1307 CC. La Sentencia resuelve los dos motivos conjuntamente, con la finalidad de un mejor análisis y de una mejor resolución del recurso de casación. En primer lugar y en relación con la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad, por un lado, la entidad alegó que una vez que las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los demandantes, por el canje obligatorio, no era posible la anulación del contrato y la restitución de las prestaciones que existían originariamente. Sin embargo, el artículo 1307 CC no impide el ejercicio de la acción de anulabilidad, al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma de restitución de las prestaciones. Conforme al artículo 1314 CC, la acción no debe considerarse extinguida, porque no concurre dolo ni culpa del que pudo ejercitarla, pues el canje obligatorio no se realizó voluntariamente y la posterior venta, se produjo por la necesidad de mitigar la pérdida económica sufrida con las participaciones preferentes. Ante estas circunstancias no puede considerarse que exista dolo o culpa de los contratantes.
Finalmente considera el Alto Tribunal que no se produjo confirmación o convalidación del contrato por el canje obligatorio de las participaciones por las acciones, pues éste fue impuesto y supuso la obligación de adquirir acciones no negociables, y ante tal imposición nunca podría considerarse confirmado o convalidado un contrato.
Lo hasta ahora expuesto lleva al TS a estimar el recurso de casación y condenar al banco a indemnizar a los demandantes, resolviendo el TS sobre los motivos de apelación que no fueron resueltos por la Audiencia Provincial. El error vicio en el consentimiento, la falta de conocimientos suficientes de los contratantes por ausencia de una información adecuada no determinan por si la existencia de error vicio, pero si permite presumirlo. Y en el caso concreto se produjo una falta de información sobre las condiciones esenciales de dicho contrato relativas a la responsabilidad, riesgos, naturaleza y riesgos del producto, lo cual supone claramente un error vicio del consentimiento que implica la nulidad de la compraventa.

CLÁUSULAS SUELO: EL PROMOTOR DE UNA VIVIENDA FINANCIADA NO ADQUIERE LA CUALIDAD DE CONSUMIDOR-AUTOPROMOTOR POR EL HECHO DE DESTINAR, CON POSTERIORIDAD A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO, LA OBRA A VIVIENDA HABITUAL Y PERMANENTE
STS 23 de noviembre de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal considera en esta sentencia que un promotor que financia con un préstamo hipotecario la construcción de una vivienda para su posterior reventa no puede considerarse como un consumidor-autopromotor por el hecho de destinarla finalmente a vivienda propia y, por ende, tampoco puede invocar la privilegiada protección que el legislador brinda a los mismos en este ámbito. Es doctrina jurisprudencial, así las sentencias de 30 de enero o de 2 de noviembre de 2017, que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con los consumidores.
La cualidad del consumidor se determina en el momento de la celebración del contrato que es cuando se presta el consentimiento y no con posterioridad en atención al uso o destino final del objeto del contrato. La Ley de 19 de julio de 1984 se basaba en el concepto de “destinatario final” si bien con la Ley 1/2007, de 16 de noviembre, de Defensa General de Consumidores y Usuarios, se matiza el concepto al señalar que serán “aquellas personas, físicas o jurídicas, que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.
Asimismo, para declarar una cláusula como abusiva, se atiende a la fase precontractual del préstamo hipotecario que es donde se adopta la decisión de contratar. Es ahí donde entran en juego los controles de transparencia y abusividad para la correcta formación del consentimiento, así las sentencias del TS 367/2017, de 8 de junio, o 593/2017, de 7 de noviembre. También doctrina reiterada del TJUE, así el caso Matei, sentencia 26 de febrero de 2015, el caso Van Hove, 23 de abril de 2015, caso Gutiérrez Naranjo, 21 de diciembre de 2016 que atienden a la fase previa a la celebración del contrato para apreciar si el consumidor ha sido informado debidamente de las condiciones contractuales y de las consecuencias de la celebración, determinante para declarar la abusividad y la ilicitud de las clausulas suelo.

INNECESARIEDAD DE CONTROL DE TRANSPARENCIA EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO CON CLÁUSULA SUELO A NO CONSUMIDOR
STS 16 de noviembre de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Un préstamo hipotecario con cláusula suelo, concedido para refinanciar deudas contraídas por un empresario en su actividad profesional, es válido, por no tener éste la condición de consumidor; y sin que proceda por tanto realizar los controles de transparencia y abusividad. Y de la deuda responden los bienes gananciales, ya que, conforme a los artículos 6 y 7 del Código de Comercio, basta el consentimiento tácito cuando la actividad comercial se ejerce con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo.

DEBIDA INFORMACIÓN SOBRE CONDICIONES ESENCIALES DEL CONTRATO PREDISPUESTAS
STS 7 de noviembre de 2017. Ponente: Pedro José Vela Torres. Estimatoria. Descargar Sentencia.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato -como el interés remuneratorio con cláusula suelo-, se les exige un plus de información que permita al consumidor decidir con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que asumirá, y sin que baste para ello que el borrador de la escritura del préstamo hipotecario haya estado a su disposición en la notaría los tres días anteriores a la firma.

OFERTA PUBLICITARIA: ES UN ELEMENTO ESENCIAL DEL CONTRATO A EFECTOS DE SU RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO
STS 20 de noviembre de 2017. Ponente: D. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Martinsa Fadesa S.A. reclama en cumplimiento de una acción de un contrato de compraventa a un particular alegando que la vivienda objeto del contrato de compraventa celebrado el 6 de julio de 2005 se hallaba terminada y en condiciones de ser entregada desde septiembre de 2006, instando el otorgamiento de escritura pública y reclamando el pago del precio pendiente más IVA, el IBI de los últimos años y gastos de comunidad devengados de comunidad y garaje. El demandado se opone y a su vez formula reconvención por entender que es la constructora la que ha incumplido sus obligaciones contractuales, pues la entrega del inmueble debería producirse en junio y en esa fecha no estaba concluido como se anunciaba en la oferta publicitaria el campo de golf de 18 hoyos y el enlace con la autopista, que en la actualidad ni siquiera ha comenzado, además en el folleto publicitario se ofrecían “viviendas en altura” y la referida en el contrato está más baja que la acera, con lo que el bajo ha pasado a ser un semisótano, y comunicando su negativa a escriturar mediante burofax en 2006. La cuestión es determinar si las ofertas fundamentales y destacadas del folleto publicitario no son accesorias sino esenciales a efectos resolutivos del contrato, y que su incumplimiento no se compense con una indemnización. El TS en cuanto al valor contractual de la publicidad declara que concurrió una publicidad prenegocial ciertamente engañosa... La relevancia de la publicidad en el proceso de toma de decisiones de un comprador medio es cada vez mayor, como también es mayor la posibilidad de crear una falsa expectativa que le prive de la posibilidad de ponderar la conveniencia de adquirir una vivienda en unas determinadas condiciones. Lo cierto es que la empresa vendedora no entregó a los adquirentes todo lo que en su actividad publicitaria había anunciado y prometido como objeto de los respectivos contratos de compraventa, y ello les causó un perjuicio evidente cuyas consecuencias jurídicas "son ajenas a las expectativas económicas que el incumplidor pretendía obtener con la actuación civilmente ilícita". En definitiva señala que en este caso habiendo sido declarados tres incumplimientos parciales, en conjunto suponen un incumplimiento esencial que frustra la finalidad del contrato de compraventa... Todos estos compromisos contraídos en el contrato y a través de la oferta publicitaria, fueron incumplidos y dicha trasgresión debe calificarse de sustancial pues afectaba a circunstancias esenciales y definidoras del objeto contractual (arts. 1254, 1256 y 1258 CC).
    
ACCIÓN DIRECTA DEL ARTÍCULO 1597 CC: EL COMITENTE NO SIEMPRE SE LIBERA PAGANDO AL CONTRATISTA PRINCIPAL
STS 23 de noviembre de 2017. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal, en contra de las sentencias recurridas del Juzgado de Primera Instancia y de la Audiencia Provincial, siguiendo lo que constituye su doctrina jurisprudencial, así sentencias del TS de 16 de abril de 2014 o 4 de julio de 2013, señala que el comitente de una obra que paga al contratista principal el importe total por la ejecución de la obra no quedará liberado de la deuda en el caso de que un subcontratista le haya reclamado previamente, ya sea judicial o extrajudicialmente, la deuda que tiene el contratista principal para con ese subcontratista. El fundamento radica en que ese pago posterior a la reclamación que el subcontratista realiza directamente al comitente de la obra, amparado en el artículo 1597 CC, se considera de mala fe y, por tanto, no liberatorio. En caso contrario, el dueño de la obra decidiría “unilateral e ilícitamente” el orden de cobro en contra del espíritu del referido artículo 1597. Este es, proteger al subcontratista cumplidor frente al contratista incumplidor dando a aquel una preferencia en el cobro frente a éste y atribuyéndole la acción directa contra el comitente.
Se aclara además, en contra de la pretensión de la parte recurrente, que no ha lugar a intereses moratorios al amparo de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, puesto que los supuestos de pago a terceros que constituyen situaciones de controversia, como la del presente caso, no pueden ser asimilados a la morosidad que es objeto de atención en la citada normativa, que se refiere al retraso en el pago regular de las deudas literarias en las operaciones comerciales realizadas entre empresas por los contratos suscritos.

FAMILIA

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA MATRIMONIAL: CONCEPTO DE RESIDENCIA HABITUAL EN EL REGLAMENTO DE BRUSELAS II BIS
STS 21 de noviembre de 2017. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal, de acuerdo con la Primera Instancia y la Audiencia, desestima el recurso en el que se pretendía negar la competencia de los tribunales españoles para conocer del divorcio de los cónyuges, en base al criterio del artículo 40 CC que determina la residencia habitual en atención al domicilio civil. La demandante funda su reclamación en el padrón o, en su caso, la inscripción en el Registro Consular de un país extranjero o bien el permiso de residencia que determinaría el lugar efectivo de la residencia habitual. Sin embargo, el TS sostiene que “no se le puede atribuir al padrón o a la inscripción en un registro consular el valor de desvirtuar la realidad objetiva de una residencia habitual”. El criterio del artículo 40 CC que determina el domicilio por la residencia habitual no es “norma sustantiva aplicable al fondo del asunto, el divorcio, sino más bien norma integradora para determinar la competencia internacional de los tribunales”. Ni siquiera el deber de convivencia o la presunción de convivencia pueden ser suficientes para desvirtuar la verdadera residencia habitual.
A este efecto, hay que atender al criterio establecido por el Reglamento Europeo de Bruselas II bis, estableciendo distintos foros alternativos para determinar la competencia internacional de los tribunales en materia matrimonial, entre los que se encuentran la residencia habitual de los cónyuges así como la de cada uno considerada individualmente. Pero, ¿cómo se determina esta residencia habitual? Bruselas II señala que esta será “el lugar donde la persona ha establecido su centro habitual o permanente de interés” el cual no tiene por qué coincidir con el lugar donde se halle empadronado o tenga permiso de residencia.

LA PRESTACIÓN DE ALIMENTOS SINE DIE
STS 20 de noviembre 2017. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La inexistencia de una obligación legal de prestar alimentos no obsta para que las partes, dentro del marco establecido por el principio de la autonomía de la voluntad, puedan pactar, libremente, la prestación de alimentos por uno de los contratantes en favor del otro. Dentro de esta misma libertad, pueden celebrar un contrato oneroso, en la que el alimentista estaría obligado por su parte a realizar una prestación equivalente, o gratuito, en el que tal prestación no existiría. La libertad de pactos alcanza también al resto de elementos contractuales, como el de la duración. En el caso de autos, en el marco de un convenio regulador los ex cónyuges pactaron una prestación de alimentos consistente en la contratación de la ex mujer por parte del ex marido en el seno de sus negocios y en concepto de colaboradora-asociada donde se le garantizaba una percepción mensual equivalente a seis mil euros de salario o contraprestación neta; subsidiariamente, si prescindiera de sus servicios se obligaba a la entrega de una cantidad equivalente en concepto de alimentos.
Pasado el tiempo, el ex esposo pretende la revocación unilateral del contrato basándose en, principalmente, el carácter indefinido y gratuito de la prestación, y por analogía con otras figuras contractuales similares que, con esa naturaleza, prevén la posibilidad de desistimiento unilateral. Subsidiariamente, alega, de entre los motivos de extinción de la obligación legal de alimentos entre parientes, la pérdida de fortuna que no le permite cumplir con la obligación y a su vez satisfacer sus propias necesidades básicas.
Estos argumentos no convencen ni a la Audiencia Provincial ni tampoco al TS. Al nacer de un contrato, no le son de aplicación las causas de extinción del artículo 152 CC. Además, al no haber pacto en contrario y no haberse estipulado nada en el texto contractual, conforme al artículo 1793 CC, los alimentos no dependerán de las vicisitudes del caudal y necesidades del obligado ni de las del caudal de quien los recibe. Esta obligación nace de un contrato en el que no se ha hecho depender de la situación económica de los contratantes. Tampoco infringe la autonomía de la voluntad el no establecer sistemas de desistimiento unilateral ni duraciones determinadas del contrato; es más, la propia autonomía de la voluntad garantiza la libertad de los contratantes para no hacerlo. Aunque el Tribunal ofrece alguna pista, sin duda, esclarecedora, sobre posibles soluciones: tales como alegar una alteración de las circunstancias no prevista en el momento de celebración del contrato que haga excesivamente onerosa la prestación (la vía de la cláusula rebus sic stantibus) o la vinculación de la prestación a las relaciones económicas y profesionales de los cónyuges que deberían llevar a su finalización con la jubilación de la ex esposa. Se lamenta el tribunal de que ninguna de ellas fuera alegada por la parte recurrente. Por último, niega la identidad de razón en una posible aplicación analógica de las facultades de desistimiento de que gozan, por ejemplo, los contratantes en el mandato.

PRIVATIVIDAD O GANANCIALIDAD DE LAS PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES A LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
STS 14 de diciembre de 2017. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La Sentencia en cuestión resuelve sobre la naturaleza privativa o ganancial de la indemnización por incapacidad permanente absoluta, recibida por uno de los cónyuges, antes del divorcio, de una aseguradora, por una póliza de seguro colectivo contratada por su empresa empleadora, que cubría el siniestro acaecido.
Lo primero que destaca el TS es que no existe jurisprudencia en la materia, siendo la única sentencia de este tribunal donde concurre la identidad de materia la de 25 de octubre de 1988, la cual otorgó a este tipo de indemnizaciones naturaleza ganancial. El caso concreto, se halla enclavado en el régimen de conquistas navarro, siendo así que tanto el Código Civil como la Compilación Foral de Navarra consideran los rendimientos económicos del trabajo como bienes de conquista o gananciales. Junto a esto afirma que debe tenerse en cuenta la capacidad laboral como derecho integrado en la personalidad del trabajador. Sobre estas dos afirmaciones resuelve que las indemnizaciones que proceden de la relación del trabajo y se generaron al amparo de la misma, no son bienes inherentes a la personalidad, estas indemnizaciones tienen un carácter eminentemente patrimonial basada en el derecho al trabajo, que no debe confundirse con éste, pues en el momento que se percibe por el beneficiario trabajador, se trata de una consecuencia pecuniaria o económica que ingresa en el patrimonio conyugal y por tanto debe tenerse en cuenta en la disolución de la sociedad conyugal. Concluyendo la Sentencia que no se trata de un resarcimiento de daños que se enmarcaría en el artículo 1346.6 CC; sino de una póliza de seguro por incapacidad permanente absoluta derivada del trabajo no tiene cabida en la dicción de este precepto sino en el del 1347.1 del mismo cuerpo legal, otorgándole una naturaleza ganancial.
Sin embargo, señala el TS que concurren razones para sostener la tesis contraria y atribuirle a la indemnización por incapacidad permanente absoluta naturaleza privativa, atendiendo a la naturaleza y función del derecho a recibir la indemnización por incapacidad permanente absoluta. Este tipo de pensión guarda una estrecha relación con la personalidad del perceptor, y con el resarcimiento de daños personales; pues se concede en atención a la merma de la capacidad laboral como consecuencia de una enfermedad, para compensar un daño que afecta a la persona del trabajador; tal inherencia a la persona por la merma de sus facultades es lo que permite darle cabida en el artículo 1346 numero 5 y 6, otorgándole naturaleza privativa. Otra cuestión seria, sobre la base del artículo 1349 CC, que las cantidades percibidas periódicamente por una pensión durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Concluye finalmente, que el hecho generador de la indemnización es de naturaleza estrictamente personal y que la sociedad de gananciales durante su vigencia se aproveche de dichas prestaciones no convierte a la sociedad en titular de estas prestaciones. Estas prestaciones son privativas e inherentes a la persona pues están destinadas a asegurar una utilidad personal por la merma de su capacidades para ejercer una actividad laboral, y la disolución de la sociedad de gananciales no puede nunca significar que ésta tenga derecho a participar en modo alguno de este tipo de indemnizaciones que son privativas del cónyuge beneficiario de dicha indemnización.

CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE CLÍNICA DENTAL FUNDADA DURANTE EL MATRIMONIO EN LA QUE EJERCÍA SU ACTIVIDAD DE ODONTÓLOGO UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES. COMUNIDAD POSTGANANCIAL: COMPOSICIÓN
STS 10 de noviembre de 2017. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El matrimonio formado entre Juan y Francisca se disuelve por divorcio en 2010, pero no es hasta 2013 cuando el esposo demanda judicialmente la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por divorcio. El ex esposo ejerce su profesión de odontólogo en una clínica dental fundada durante el matrimonio y los ex cónyuges no se ponen de acuerdo sobre la composición del caudal ganancial en cuanto a aquellos bienes relacionados con el ejercicio de su actividad como dentista. Así los dos inmuebles contiguos donde se ejerce la actividad son, sin duda, gananciales pero la discusión radica en el carácter de la clínica en sí, entendida como empresa o establecimiento. El esposo defiende su carácter privativo en aplicación del artículo 1346.5º CC, mientras que la esposa la considera ganancial en aplicación del artículo 1347.5º CC, exigiendo además los beneficios o rendimientos de la misma hasta su efectiva liquidación y no solo hasta su disolución al continuar generándose y proceder de un negocio o empresa ganancial. Dado que la Audiencia Provincial rechaza esta demanda, la esposa recurre en casación por infracción de los artículos 1347.5º y 1361 CC. Frente a las alegaciones del esposo relativas al carácter personal tanto de la titulación académica necesaria como del propio ejercicio de la actividad profesional, el TS estima el recurso, señalando que no se trata del mero ejercicio de una actividad profesional sino que se trata de una auténtica estructura y organización con cuatro sillones de dentista donde ejercen la actividad además una ortodoncista y dos odontólogos más con un entramado de instrumentos que, en conjunto, determina la aplicación del artículo 1347.5º CC. En cuanto a la pretensión de ganancializar los rendimientos y frutos de la clínica posteriores a la disolución de la sociedad conyugal, entiende el TS que en el periodo entre la disolución y la liquidación, los beneficios de la clínica son frutos de bienes comunes (la clínica) pero deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho periodo, lo que deberá concretarse en la liquidación del régimen económico matrimonial que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 810 LEC.

LA SOLIDARIDAD EN LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LOS CÓNYUGES PARA UN NEGOCIO COMÚN NO SE PRESUME
STS 15 de diciembre de 2017. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se aborda el problema de las deudas contraídas por los cónyuges en el régimen de gananciales y el patrimonio que responde. El TS siguiendo otras sentencias declara que “La sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica, por lo que en sentido estricto no puede contraer deudas. Son los cónyuges los que aparecen como deudores. Ahora bien, si la deuda se ha contraído para satisfacer atenciones de la sociedad, habrán de utilizarse los bienes de ésta para su pago, y en caso de que sea el patrimonio de los cónyuges quien lo haga, tendrá un crédito contra el patrimonio ganancial. En este sentido puede hablarse de deudas ‘a cargo’ de la sociedad de gananciales, en cuanto deben ser soportadas por su patrimonio. Pero no existe una estricta coincidencia entre el carácter de la deuda (ganancial o privativa) y el patrimonio que ha de responder, pues el Código Civil con un criterio generoso y favorecedor del tráfico hace responsables a los bienes privativos de deudas gananciales, sin perjuicio de los reintegros pertinentes, y viceversa.
Llegado este punto en este caso se llega a la conclusión de que ambos cónyuges son codeudores de la cantidad reclamada pero ha de dilucidarse si responden ante el acreedor de forma mancomunada, o de forma solidaria. En este caso el TS opta por entender que es mancomunada señalando que ‘la obligación con pluralidad de sujetos es mancomunada, mientras no conste lo contrario, es decir, que sea solidaria, por voluntad de las partes o por disposición legal. Aunque, por voluntad de las partes, el artículo 1137 CC diga que será ‘cuando la obligación expresamente lo determine’, la jurisprudencia ha entendido, reiteradamente, que se puede desprender del contexto de la obligación, de la naturaleza del contrato que la originó, de la relación entre las partes o del conjunto de antecedentes o circunstancias que los sujetos han querido que la obligación fuera solidaria’. Tal doctrina se viene manteniendo por la Sala en una larga lista de resoluciones, como afirma la sentencia de 24 de febrero de 2005, en las que se declara que el artículo 1137 CC ha sufrido una interpretación mitigadora de su drástica y rigurosa normativa, en el sentido de entender que la solidaridad también existe cuando las características del contrato permitan deducir la voluntad de los interesados de crear un vínculo de dicha clase, obligándose in solidum, o resulte aquella de la propia naturaleza de lo pactado lo que de modo especial sucede cuando se trata de facilitar la garantía de los acreedores”. Este último inciso da pie para precisar lo que es doctrina de la Sala: “una cosa es que no se exija necesariamente el pacto expreso de solidaridad para que esta pueda considerarse existente y otra muy distinta que la regla general sea la solidaridad y no la mancomunidad simple”. La sentencia de 31 de octubre de 2005 hace también mención a dicha comunidad, y a la hora de mitigar la rígida norma del artículo 1137 CC, pero se refiere muy especialmente a las obligaciones mercantiles “en las que debido a la necesidad de ofrecer garantías a los acreedores, se ha llegado a proclamar el carácter solidario de las mismas, sobre todo cuando se busca y se produce un resultado conjunto”.
En definitiva, declara que es necesario demandar a los dos cónyuges (era una deuda contraída para un negocio común del matrimonio), por lo que falta el litisconsorcio pasivo necesario y determina la retroacción de las actuaciones a la audiencia previa.

MERCANTIL

LEVANTAMIENTO DEL VELO
STS 20 de diciembre de 2017. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El presente caso plantea, como cuestión de fondo, el empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad para defraudar a los acreedores y, en consecuencia, la procedencia de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. Una sociedad beneficiaria de la escisión parcial de otra presentó demanda solicitando el pago de una cantidad a una sociedad que estaba en proceso de liquidación. El antiguo socio de la sociedad obligada al pago, administrador de otra nueva y que había encargado las obras constituye una nueva sociedad que también se demanda fundándose en que ambas, en un corto espacio de tiempo, coincidieron en domicilio y objeto social o actividad de explotación, siendo determinante la intervención del que fue administrador de la antigua y la nueva. Éste procedió al vaciamiento de actividad y bienes de esta sociedad, para continuar con la misma actividad y explotación por medio de la constitución de la nueva sociedad y eludir, de este modo, la responsabilidad de los pagos debidos por la primera entidad que estaba sujeta a liquidación, incluso se hizo la transmisión de la licencia de explotación de la antigua a la nueva.
El obligado denuncia la infracción del artículo 1257 CC y sostiene que en su desarrollo que no hay ninguna circunstancia que explique la aplicación al presente caso de la doctrina que flexibiliza el principio de relatividad ya que se da en supuestos de venta o transmisión mediante negocio jurídico expreso y, en nuestro caso, nada de esto se ha producido, en orden a justificar la condena a la sociedad ahora recurrente a pagar un crédito derivado de un contrato respecto del que es un tercero completamente extraño a los contratantes intervinientes en el contrato de arrendamiento de obra, cuyo pago se reclama en la demanda; pero el TS declara que aunque a la recurrente le asiste en parte la razón cuando cuestiona la corrección técnica de la fundamentación que desarrolla la sentencia recurrida. La ratio decidendi no puede descansar en la existencia de una subrogación en el crédito, pues ningún tercero o interesado en el cumplimiento de la obligación ha satisfecho el crédito reclamado (art. 1210 CC), ni tampoco en la novación o modificación subjetiva de la relación obligatoria, pues no ha resultado acreditada la cesión del contrato de obra. Por lo que el hecho de que las obras de remodelación beneficien al actual arrendatario, por sí solo, no justifica la excepción al principio de la eficacia relativa de los contratos (art. 1257 CC). Sin embargo, pese a lo expuesto, el motivo planteado carece de efecto útil, esto es, de consecuencias prácticas, pues de los motivos invocados en la demanda, y de las circunstancias acreditadas en la instancia, sí que resulta de aplicación la doctrina del levantamiento del velo como excepción al principio de la eficacia relativa de los contratos y, con ello, el correcto fallo de la sentencia recurrida. En esta línea, de acuerdo con la tipología de supuestos que justifican la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo (entre otras, STS 326/2012, de 30 de mayo), procede la aplicación de dicha doctrina con relación al abuso de la personalidad mediante una sucesión de empresa destinada a defraudar o perjudicar el legítimo cobro de los acreedores.

ILEGALIDAD DE PRECEPTOS ESTATUTARIOS CONTRARIOS A NORMAS LEGALES IMPERATIVAS
STS 21 diciembre de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En una venta de participaciones sociales, al ejercitar el derecho de adquisición preferente otro socio, los estatutos previenen que la valoración de las mismas se haga por el auditor de la sociedad. No obstante, señala el TS que las previsiones estatutarias están subordinadas a las normas legales imperativas, y el artículo 107.3 TRLSC prohíbe expresamente dicha atribución al auditor. Sin que sea óbice que los estatutos fueran anteriores a su vigencia, pues precisamente porque no se previó en la ley un plazo para su adaptación, debieron modificarse inmediatamente, so pena de incurrir en legalidad sobrevenida, como ha ocurrido.

CARTAS DE PATROCINIO. DISOCIACIÓN DE VOLUNTADES ENTRE EL AYUNTAMIENTO Y SUS SOCIEDADES INSTRUMENTALES
STS 20 de diciembre 2017. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El banco concedió un crédito a una sociedad íntegramente participada por el Ayuntamiento de una pequeña localidad gaditana. La citada sociedad, GAMA, (Gestión Agropecuaria y Medioambiental de los Alcornocales S.L.) no solo está participada al 100% por el Ayuntamiento sino que, el alcalde de Los Barrios es también presidente de la junta y del consejo de administración de la misma. En dicho crédito concedido a GAMA, el Ayuntamiento de Los Barrios emitió una carta de patrocinio en la que se especificaba que “se habían obtenido todas las autorizaciones internas y consentimientos necesarios para suscribir esta carta” así como que no era contraria a ninguna normativa interna o externa que fuera aplicable a la Sociedad y que la garantía estaba autorizada cumpliendo con los requisitos de los artículos 49 y concordantes de la Ley de Haciendas Locales. Una carta de patrocinio cuya validez no fue impugnada en ningún momento por la corporación municipal.
Tanto en primera como en segunda instancia se rechazó la pretensión del Ayuntamiento que en su contestación a la reclamación del banco alegó que la garantía en que se basaba la demanda se había otorgado prescindiendo del procedimiento administrativo necesario para su validez. Ahondando en su argumentación, el Ayuntamiento aducía que, dado el carácter público de la corporación, la composición púbica de sus fondos y, especialmente, el sistema tasado de su formación de voluntad, sólo un acuerdo del pleno precedido de un procedimiento administrativo (con sus preceptivos informes y autorizaciones) puede dar lugar a la concesión de un aval.
La doctrina de los actos separables permite la procedencia de impugnar en la jurisdicción contencioso-administrativa los actos administrativos previos a un contrato privado celebrado por la Administración, aunque condicionen la validez y efectos del contrato. No obstante, ello no puede servir para obstaculizar las reclamaciones por incumplimiento de tales contratos. En dicho supuesto no hay acto administrativo alguno que tenga carácter separable y que permita su impugnación separada. Como es doctrina reiterada del TC, es contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva la imposición de obstáculos o cargas desproporcionadas para acudir a los tribunales y lo sería claramente el seguir un doble proceso como este, ya que no hay causa suficiente que lo justifique. La administración demandada no puede oponerse a la validez del contrato alegando incumplimiento de requisitos administrativos cuando ha tenido la oportunidad de pronunciarse previamente sobre ella y no lo ha hecho. Y es que el Ayuntamiento de Los Barrios no impugnó nunca la validez administrativa de la carta de patrocinio ni realizó ningún acto administrativo susceptible de impugnación separada ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Todo ello sin olvidar que en la carta se manifestaba que cumplía con todos los requisitos y autorizaciones necesarios para su emisión, manifestación que suscitó la confianza razonable de la entidad bancaria y que daba apariencia de legalidad suficiente a la misma.

HIPOTECARIO
 
IMPUGNACIÓN RESOLUCIÓN DE LA DGRN. CANCELACIÓN EN EL REGISTRO DE ANOTACIÓN DE CONCURSO Y DE HIPOTECA ANTERIOR AL MISMO RELATIVA A INMUEBLE ADQUIRIDO POR TERCERO EN FASE DE LIQUIDACIÓN
STS 21 de noviembre de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Se trata de un recurso contra la resolución de la DGRN de 18 de noviembre de 2013, donde se plantea si el registrador puede denegar la cancelación de la hipoteca ordenada por el juez del concurso en un mandamiento dictado como consecuencia de que la finca ha sido transmitida a un tercero, junto con el resto de los bienes y derechos que componen la unidad productiva de la sociedad, sin que el precio asignado al bien hipotecado cubra la totalidad del crédito garantizado y sin que conste en el mandamiento que se hubieran respetado los requisitos previstos a tal efecto en el artículo 155.4 LC.
Bajo las condiciones del artículo 155.4 LC, para que pudiera autorizarse la realización del bien hipotecado dentro de una unidad productiva, si la parte del precio ofrecido por esta que correspondía al bien hipotecado era inferior el crédito garantizado con la hipoteca, era necesaria la aceptación del acreedor hipotecario. Esta regla debía operar tanto si la transmisión de la unidad productiva, que incluía el bien hipotecado, se hacía con arreglo a las reglas legales supletorias del artículo 149 LC, como si se realizaba conforme a un plan de liquidación. Consiguientemente, la autorización judicial debía dar cuenta del cumplimiento de los requisitos legales, que incluía la aceptación del acreedor hipotecario en estos casos en que el precio asignado al bien hipotecado no cubría la suma convenida.
El RDL 11/2014 y la Ley 9/2015 modificaron el régimen de enajenación de unidades productivas en el concurso de acreedores, y en lo que ahora nos interesa el artículo 149 LC. Este precepto cambia su rúbrica, pues deja de referirse a “reglas legales supletorias”, para hacerlo a “reglas legales de liquidación”, aplicables también cuando existe un plan de liquidación. Su apartado 2 regula ahora con mayor detalle la cuestión controvertida, esto es, la participación de los acreedores hipotecarios en la realización de una unidad productiva que incluye el bien hipotecado, cuando se transmite sin subsistencia de la garantía. La norma reconoce una participación a los acreedores con privilegio especial que conlleva un derecho de ejecución separada (al margen de cómo se encuentran afectados en la práctica por lo previsto en los arts. 56 y 57 LC), cuando la enajenación de la unidad productiva afecte al bien gravado, y el precio asignado no cubra el valor de la garantía. En esos casos “será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75% del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase”.
Esta previsión constituye un complemento del régimen previsto en el apartado 4 del artículo 155 LC, que a estos efectos no ha sido modificado, y que introduce una especialidad en caso de venta de unidades productivas. Esta especialidad presupone la regla general de que si se ve afectado un único acreedor con privilegio especial que tenga derecho de ejecución separada, en ese caso no puede realizarse la venta por un precio inferior al mínimo que se hubiese pactado sin contar con su conformidad. La singularidad del actual artículo 149.2 LC consiste en que cuando la venta de la unidad productiva afecta a varios acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada sobre bienes incluidos en la unidad productiva, en ese caso la exigencia de conformidad de estos acreedores se cumple cuando la prestan al menos quienes representen el 75% de este pasivo afectado. Esto es, la conformidad de los acreedores que representen 75% de estos créditos afectados permite arrastrar al resto. Si no existiera esta salvedad, sería necesario el consentimiento de todos los acreedores privilegiados con derecho de ejecución separada afectados por la venta de la unidad productiva, siempre que la parte del precio obtenido que les fuera asignado a los bienes gravados fuera inferior al valor de la garantía, lo que dificultaría la venta de la unidad productiva.
El legislador, al valorar los intereses en juego, ha optado por la regla de la conformidad de la mayoría reforzada del pasivo afectado (el 75%), y mitigar con ello la exigencia del consentimiento unánime de los acreedores afectados. Esta salvedad actual a la regla general del artículo 155.4 LC, muestra que en nuestro caso era necesaria la conformidad del acreedor hipotecario para la enajenación del bien gravado por un precio inferior al pactado. En la medida en que la cancelación de la hipoteca supone la extinción del derecho del acreedor hipotecario, y esta cancelación es consecuencia de una venta o enajenación directa, el RP puede revisar si, al haberse optado por esta forma de realización, en el mandamiento o el auto que autorizó la realización constan cumplidos los requisitos del artículo 155.4 LC.

CARÁCTER CONSTITUTIVO DE LA INSCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA. INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1.875 CC Y 43 LC EN EL CASO DE QUE SE DECLARE EN CONCURSO DE ACREEDORES AL DEUDOR EN EL LAPSUS QUE TRANSCURRE DESDE EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA HASTA SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
STS de 7 de noviembre de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La relación de hechos es la siguiente: "Inversiones A., S.A." otorgó el 14 de junio de 2007 escritura de préstamo hipotecario en garantía del cual hipotecó una finca de su propiedad; el 26 de noviembre de 2007 dicha sociedad solicitó concurso voluntario de acreedores, y por auto 14 de diciembre de 2007, fue declarada en concurso. La citada escritura de préstamo hipotecario fue inscrita en el Registro de la Propiedad el día 28 de febrero de 2008. La administración concursal pidió que dicha hipoteca fuera declarada nula porque se había constituido después de la declaración de concurso sin contar con la autorización judicial del artículo 43 LC. Tanto en Primera como en Segunda Instancia se estima la pretensión de la citada administración en contra de las pretensiones de la entidad financiera. El JPI argumenta la exigencia de inscripción registral para que se entienda constituida la hipoteca (ex arts. 1875 CC y 145 LH) mientras que la AP señala que con posterioridad a la declaración del concurso, no es posible la constitución de garantías reales ni personales que afecten a la masa si no es con autorización judicial.
Finalmente, la entidad bancaria recurre en casación por infracción del artículo 43.2 LC, en relación con los artículos 1875 CC y 145 LH porque dicho precepto no alcanza los actos válidos del concursado anteriores a la declaración del concurso. El TS estima el recurso sobre la base del artículo 1857 CC que establece, entre otros, como requisitos esenciales del contrato de hipoteca: que la cosa hipotecada pertenezca en propiedad al que la hipoteca y que las personas que constituyen la hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto. Siendo cierto que la inscripción registral es un requisito legal de existencia del derecho, el acto jurídico, entendido como suma de declaraciones de voluntad, por el que quien goza de facultades de disposición consiente en gravar la finca en garantía del pago de una obligación, surge con el otorgamiento de la escritura, antes de la inscripción, aunque su efecto jurídico no se produzca hasta su inscripción. La declaración de concurso conlleva unas limitaciones patrimoniales en el concursado (art. 40 LC) pero estas limitaciones alcanzan a los actos de disposición y gravamen realizados por el deudor concursado después de la declaración del concurso, no a los anteriores.