CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 22 DE FEBRERO DE 2018

Vivimos, se dice, inmersos en un mundo digital y qué duda cabe de que es así, pero, ¿qué es exactamente ese mundo? La Revolución Digital se inicia en el momento en el que se produce el cambio de la tecnología analógica y electrónica a la tecnología digital. Comienza a finales de la década de los 50 del siglo XX, y sigue en marcha, poderosa, a día de hoy.
En la década de los 60 aparecen redes militares como Arpanet. En los 70 es el turno de los primeros computadores personales. Los 80 contemplan su expansión, junto con la de los videojuegos como Atari o Commodore. Los 90 son los años de la triple www y de Internet, nada menos. En los primeros años del siglo XXI se produce el boom de los teléfonos móviles digitales y las redes digitales. Y los últimos años son los de las redes sociales, las cuales no llevan toda la vida con nosotros, aunque lo parezcan. Por el contrario, son prácticamente de ayer mismo: Youtube se crea en 2005, Facebook se universaliza a partir de 2006, Twitter comienza en 2006, el primer Iphone es de 2008, Instagram y WhatsApp son de 2010, Telegram es de 2013 y Periscope comienza en 2015.
El mundo digital de la comunicación social global o mundial, comienza su andadura hace apenas 12-14 años, y adquiere velocidad de crucero en la propia década en la que estamos. Recientísimo por tanto, pero al mismo tiempo omnipresente, casi inevitable incluso para el que no participa en esas redes o lo hace de manera muy limitada. Es en este mundo, problemático por sí mismo, en el que el notario deberá actuar, en casos muchas veces poco claros.
No es nada infrecuente el caso de que se acuda a la notaría para instar un acta notarial de unas conversaciones que constan en el WhatsApp. Ello suele activar un mecanismo de alerta en el propio notario y por razones que pueden inicialmente ser un tanto nebulosas o no concretadas puesto que quizá no conozcamos los detalles de lo que se nos pide. Aquí hay que tener cuidado, nos dicta la experiencia, porque en la mayor parte de las ocasiones se referirán a cuestiones familiares o de trabajo, y habitualmente muy sensibles.
Asuntos evidentemente muy delicados, que de inmediato nos traen a la mente como notarios conceptos como derecho a la intimidad y a la vida privada, derecho al honor, derecho al secreto de las comunicaciones, la imposibilidad notarial de constatar actividades delictivas, o los límites de las leyes, la moral o el orden público.
A eso hay que añadir que desde el punto de vista tecnológico no existe seguridad de que el contenido que se presenta al notario para levantar acta no se ha manipulado. De hecho, WhatsApp, como casi todas las infraestructuras tecnológicas, es bastante vulnerable a la manipulación.

"No es nada infrecuente el caso de que se acuda a la notaría para instar un acta notarial de unas conversaciones que constan en el WhatsApp"

Todo ello sumado ha llevado a que en algunos artículos se contemple este acta con prevenciones hasta casi desaconsejar su autorización. Sin embargo, en mi opinión no es un documento que haya de ser rechazado de salida y con carácter general. Entremos en su análisis.
El derecho al secreto de las comunicaciones. Es un derecho fundamental recogido expresamente en el artículo 18 de la Constitución. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y desde el punto de vista del notario ésta es la idea esencial, no hay secreto para el emisor o receptor de una comunicación respecto de la propia comunicación. Si uno de los participantes en una conversación por WhatsApp hace público su contenido, nunca estará incumpliendo el derecho al secreto de las comunicaciones del otro interlocutor.
Pasemos ahora al derecho a la intimidad también recogido en el artículo 18 de la Constitución. Es la Constitución la que por primera vez reconoce el derecho a la intimidad con carácter general y como derecho fundamental. Pero hay un problema: no está definido cuál es el contenido exacto de ese derecho. No hay en realidad un concepto legal de qué se entiende por derecho a la intimidad.
Esto es una dificultad importante para la labor notarial. Es obvio que en su desempeño profesional el notario tiene que respetar este derecho y rechazar las peticiones de actuación que supongan una intromisión ilegítima en la intimidad ajena, lo que podría ocurrir, quizá, con determinados contenidos del acta de WhatsApp pretendida.
El derecho a la intimidad tiene una doble faceta: la primera es la expectativa de que no se acceda ilegítimamente a los hechos o datos que son íntimos (que nunca podría producirse en sede notarial). Y la segunda, que los que hayan accedido a esos hechos o datos, aunque sea de manera legítima, no procedan a su difusión al público contra la voluntad o el interés del afectado.

"Si uno de los participantes en una conversación por WhatsApp hace público su contenido, nunca estará incumpliendo el derecho al secreto de las comunicaciones del otro interlocutor"

En mi opinión no cabe desconocer un factor importante, como es que cualquier persona mínimamente informada es consciente de que lo que escribe o envía por mensajería electrónica ha quedado fuera de su control y es susceptible de ser divulgado por el o los receptores. Y como argumento más concreto está el que el hecho de protocolizar notarialmente determinada información no implica revelación o divulgación de la misma. El protocolo es secreto (art. 274 del Reglamento), y solamente tiene una publicidad restringida a personas con derechos adquiridos o con interés legítimo. Para que un hecho se estime como divulgado es preciso que llegue a conocimiento normal de terceras personas y eso no ocurre con la protocolización notarial, sino con el uso del acta notarial que pudiera hacer en el futuro el que la instó. Es a él a quien corresponde evitar la divulgación inadecuada, porque la actuación notarial no la implica por sí misma.
Muy relacionado con la intimidad está otro derecho fundamental contemplado en el artículo 18 de la Constitución: el de la protección de datos personales. Lo más importante de este derecho, más que el hecho de que tengan carácter personal, es el uso que se haga de esos datos, lo que se llama el tratamiento de los datos. Pues bien, ciertamente que el notario no trata esos datos de los participantes en la conversación, puesto que no los incorpora a ninguno de los tres ficheros automatizados de datos que tiene a su cargo. Los datos que incorpora a su base de datos son los del propio requirente y no los del tercero.
WhatsApp es un medio de comunicación manipulable. Se puede técnicamente hacer aparecer un mensaje como enviado a otro número, o recibido de él, que no existe o tenía un contenido diferente. Esta vulnerabilidad tecnológica ha llevado a que la admisión como prueba en juicio de los mensajes de WhatsApp haya sido y siga siendo muy variable. Hay instancias judiciales y sentencias que los han admitido, en especial, aunque no solo, en el ámbito laboral, y en otras instancias, en cambio, en muchas ocasiones de tipo penal, ha sido rechazada por la innegable manipulabilidad del sistema. Pero en todo caso los mensajes de WhatsApp tienen el valor de documentos privados, y si no es impugnado tiene fuerza probatoria apreciable por los tribunales. Por tanto, es un material apto para ser objeto del acta.
Otras actas: actas notariales de página web, las cuales carecen de especialidad desde el punto de vista jurídico, aunque sí lo tenga tecnológico. Efectivamente, el acta de constancia del contenido de una web no tiene grandes especialidades jurídicas: raramente, aunque no es imposible, pudiera afectar a los derechos a la intimidad, honor y propia imagen. Ha de reflejarse la hora, dado el peligro de cambio del contenido de esa web. Y debe hacerse desde el propio ordenador de la notaría o dispositivo móvil bajo el control del notario, en vez de que sea un ordenador o dispositivo del cliente.

"Los mensajes de WhatsApp tienen el valor de documentos privados y si no es impugnado tiene fuerza probatoria apreciable por los tribunales. Por tanto, es un material apto para ser objeto del acta"

Si en vez de pretenderse un acta de web pública, es una web privada, con contraseñas de entrada, por razones de intimidad y protección de datos de carácter personal, habrá de ser el propio titular del uso de esa web privada el que inste el acta y referido a datos respecto de los que justifique interés legítimo.
Hay que tener mucha precaución cuando se trate de dispositivos de menores de edad, dado que la legislación reconoce el derecho a la intimidad de los menores incluso frente a los padres (Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen). Esto determina una consecuencia que es en cierto modo inesperada por poco frecuente en el ámbito notarial: que para este tipo de actas, cuando se alegue representación legal de los padres, no baste la comparecencia de ellos, como es lo habitual en otro documentos notariales, sino que los propios menores deberán comparecer siempre personalmente si tienen madurez suficiente.
Tratemos ahora de las actas de correos electrónicos recibidos por el requirente: habitualmente el acceso a estos correos serán por medio de web y claves. Habrá de manifestarse que las claves son del requirente, que el correo es también de él y que los mensajes se le han remitido a él mismo, bastando con esa manifestación salvo evidente incongruencia de esa declaración con el contenido de los correos.
Diferente es la posibilidad de reflejar en acta no ya los correos electrónicos recibidos, sino el hecho del envío de un correo electrónico del interesado a un tercero.
En ningún caso sería aceptable que el envío se verifique desde un correo que no fuera titularidad del requirente, entre otras razones por las ya comentadas de que el notario no debe permitir actuaciones que induzcan a confusión. Pero tampoco me parece perfecta aunque el reglamento literalmente la permita, la solución de que se envíe un correo electrónico desde la propia cuenta del requirente. Y ello porque el destinatario del correo no tiene realmente medios ni posibilidad de saber que en el proceso de esa remisión de documentos vía electrónica ha intervenido un notario en el ejercicio de su función. Y eso es poco notarial, porque el notario tiene que actuar siempre “de frente”, sin actuaciones sinuosas o clandestinas, como dice la DGRN.
Además, hay una solución mejor jurídica y técnicamente como es que no sea el requirente, sino el propio notario, a través de su cuenta de correo corporativo, su correo oficial, el que envíe como archivo adjunto la carta que se desea transmitir, haciendo constar en el mensaje del correo que se envía con su intervención, de acuerdo con el artículo 201 RN, y todo ello firmado electrónicamente con su certificado notarial de firma, cuya vigencia y atribución a su titular de la condición de notario español en activo es fácilmente comprobable por parte del destinatario del correo.

"En actas de web privada, con contraseñas de entrada, habrá de ser el propio titular del uso de esa web privada el que inste el acta y referido a datos respecto de los que justifique interés legítimo"

Por otra parte, el bitcoin y otras criptomonedas, aparte de ser objeto de depósito a través de sus claves, pueden también ser parte integrante de un negocio. Mi hermano Ignacio Gomá, notario de Madrid, fue el primero que autorizó una escritura de constitución de sociedad limitada en la que se aportaron bitcoins al capital social, en 2014. Y explica que aunque el asunto no tenía una gran especialidad técnica, sí que tuvo que resolver ciertas cuestiones:
- Los bitcoins no son dinero electrónico, sino bienes que encajan en el supuesto de aportaciones no dinerarias a la sociedad, por lo que hay que describirlos y valorarlos en euros.
- Se describieron en la escritura calificándolos como bien patrimonial inmaterial “documento electrónico” en forma de unidad de cuenta, de carácter virtual y que se gestionan por claves.
- Se consultó la valoración en la web habilitada al efecto, a través de la herramienta blockchain.info. Dada la extrema volatilidad de este bien y aunque en las sociedades limitadas la valoración la efectúan los socios bajo su responsabilidad, se optó porque hubiera un sobrante de consideración para evitar riesgos de infracapitalización ab initio.
- Y para justificar la transmisión a la sociedad de la titularidad de los bitcoins, aunque la escritura en sí misma ya producía ese efecto, se indicó en la propia escritura que a continuación de su firma se realizaría ante el notario un procedimiento web de demostración de tenencia de las claves por parte del aportante, que a partir de ahora pertenecerían a la sociedad. Este procedimiento se verificó inmediatamente después y se hizo constar por diligencia, que en realidad tiene la naturaleza de acta de presencia y de página web.
Actas muy complejas son las referidas a la materia laboral: actas del contenido de una intranet perteneciente a la empresa pero utilizada por el trabajador, o de correos o comunicaciones o incluso de visitas a diversas web desde el ordenador o dispositivo de la empresa, por parte de aquél.

"En las actas referidas a materia laboral deberá acreditarse que la comunicación se ha verificado, así como manifestar y argumentar la proporcionalidad de la medida y los motivos concretos que justifiquen la vigilancia y monitorización"

Lo más reciente es la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017 (sentencia Barbulescu), en la que se establece que para que sea aceptable monitorizar y controlar las comunicaciones del trabajador -desde el punto de vista del derecho a la privacidad del trabajador y del equilibrio de este derecho con el de que la empresa se prevenga contra abusos- es necesario que al trabajador se le haya comunicado, con carácter previo y de manera expresa no solamente la posibilidad empresarial de adoptar medidas de vigilancia, sino también de cómo estas se pondrán en marcha en la práctica. No basta con una advertencia más o menos genérica.
Esto hace que cualquier acta notarial a partir de la sentencia deba tener unos estándares de exigencia para apreciar el interés legítimo más altos que antes. Al notario, por tanto, deberá no solamente manifestarse, sino acreditarse, que esta comunicación se ha verificado, así como manifestar y argumentar la proporcionalidad de la medida y los motivos concretos que justifiquen la vigilancia y monitorización.
Otro tema que empezará a estar muy de moda en breve es el del fallecimiento de una persona que tenga cuentas en redes sociales, Twitter, Facebook, Instagram, etc. Qué ocurre tras el fallecimiento con esas cuentas y ese contenido, cómo se gestionarán esas cuentas, quién lo hará y cómo se accederá a ellas son asuntos que forman lo que se ha llamado el tema de la herencia digital.

"Una propuesta: que el notariado como colectivo implementara un servicio consistente en que cualquier persona pudiera depositar las claves de sus cuentas en redes sociales o de bitcoin en una aplicación informática segura a la que solamente tuviera acceso el depositante"

En España hay una única ley que regula específicamente aspectos relacionados con la herencia digital: la Ley Catalana 10/2017, de 27 de junio, sobre las voluntades digitales.
Esta ley permite nombrar una especie de albacea digital, es decir, alguien encargado de comunicar el fallecimiento del titular a las empresas gestoras de las redes. Este nombramiento de albacea digital puede hacerse en testamento, codicilo o memoria testamentaria, pero si no los hay, puede también otorgarse a través de documento administrativo inscrito en un registro electrónico al efecto.
Es una regulación interesante pero no exenta de problemas. En concreto el nombramiento por vía documento administrativo, no notarial por tanto, puede presentar problemas de capacidad del otorgante, y parecen un tanto innecesarios tanto este documento como el registro electrónico previsto, dado que existe la posibilidad de otorgar testamento con mucha más seguridad jurídica y con el asesoramiento notarial.
Otras propuestas que puedo hacer, relacionadas con la herencia digital, son:
Que el notariado como colectivo implementara un servicio electrónico consistente en que cualquier persona pudiera depositar las claves de sus cuentas en una aplicación informática segura a la que solamente tuviera acceso el depositante. En caso de fallecimiento, los legitimados para conocer esas claves podrían acudir a cualquier notario para acreditar su condición de herederos, legatarios, albaceas, etc., suficientemente facultados en definitiva, y el notario, comprobada esa condición, la haría constar en la aplicación informática lo que desbloquearía la información y les proporcionaría las claves. Todo lo cual se podría incluso reflejar en la escritura de herencia.
Yendo un paso más allá, este servicio colectivo notarial tendría quizá muchas más utilidades, por ejemplo para custodiar las claves privadas de los propietarios de criptomonedas como el bitcoin o Ethereum y de otras utilidades de blockchain: el usuario deposita sus claves de manera privada en este servicio y ya nunca las perderá. Y recordemos que el riesgo de perderlas es muy alto dado que en blockchain no existe la opción de “recuperar mi contraseña”. Si las pierdes es para siempre. Con esta propuesta, el titular podrá recuperarlas cuando quiera acudiendo a un notario e identificándose. Y en caso de fallecimiento, los herederos podrían recuperar de igual manera esas claves de forma segura y muy sencilla, a través del notario.
La última parte de la conferencia se dedicó a reflexionar sobre los supuestos dudosos de actuación notarial en un mundo tan complejo y agresivo como es el digital, en el que casos de acosos, injurias y calumnias, mentiras, chantajes, etc., son cada vez más frecuentes. Los no tan claros límites entre lo judicial y lo extrajudicial, la alegación de indefensión al notario o el derecho a la tutela judicial efectiva, van a ser temas en los que habrá que profundizar en el futuro con mucha mayor intensidad que hasta ahora. Porque el mundo digital lo va a exigir, y el notario siempre ha estado, como decía González Palomino, “en las avanzadillas del Derecho”.