EVOLUCIÓN EN LA CONTRATACIÓN HIPOTECARIA

1. El caso de los préstamos multidivisa como síntoma
El 15 de noviembre de 2017 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó su esperada sentencia sobre los préstamos multidivisa concedidos a consumidores. Como era previsible, la citada resolución adapta la doctrina del Tribunal Supremo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y, en especial, a la fijada por la sentencia de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc). Considera por ello que un consumidor medio puede entender que el riesgo de cambio de divisas implica que varíe su cuota hipotecaria, pero sostiene que esa presunción no alcanza a la comprensión de que lo debido pueda llegar a ser mayor incluso que el capital inicial, aunque se hayan pagado parte de las cuotas.
Más allá de analizar los aspectos técnicos de las sentencias mencionadas, me interesa destacar ahora otros aspectos que subyacen en el fondo de este tipo de controversias.
Por lo que se refiere a los préstamos en divisa extranjera, durante años, quienes contrataron este tipo de productos financieros de riesgo se han beneficiado de la devaluación de las divisas tomadas como referencia y, en cambio, cuando han venido mal dadas -y se ha materializado ese riesgo que legítimamente asumieron-, no van a tener que hacer frente a las consecuencias económicas de sus actos. Estoy seguro de que entre los prestatarios afectados habrá muchos consumidores que fueron víctimas de una agresiva política comercial de determinadas entidades financieras y que verdaderamente desconocían los riesgos de lo que contrataban. Es justo que, en esos casos, los bancos sean responsabilizados por comercializar incorrectamente un producto financiero sin facilitar previamente la información adecuada. Pero no era raro tampoco encontrar hace años, entre grupos de amigos y familiares, a alguien que parecía comprender perfectamente el funcionamiento del préstamo en divisa extranjera que había contratado. Y que además se jactaba de las excelentes condiciones de financiación que había obtenido al contratar este tipo de préstamo, blasonando su otorgamiento como si de un tratamiento preferente por parte de su banco se tratara.
Es fácil comprender el riesgo moral (moral hazard) que se esconde detrás de esta jurisprudencia si, como ocurrió en el caso de las cláusulas suelo, se aplica de forma indiscriminada. Si el tipo de cambio le favorece, el consumidor que bajo su responsabilidad haya accedido a contratar un producto financiero tan peculiar se beneficiará ampliamente de este riesgo, en principio, libremente asumido. Pero en caso de que no sea así -y de que la divisa en la que se concertó el préstamo hipotecario se revalorice-, podrá alegar la “falta de comprensibilidad” de los riesgos asociados a su contratación.

"La deficiente regulación de las acciones colectivas en la Ley de Enjuiciamiento Civil ha propiciado la aparición de un fenómeno hasta ahora desconocido en España, que parece el contrapunto procesal a la contratación en serie: la litigación en masa"

2. Nada es gratis
Como nos enseña el análisis económico, ello supondrá que, muy probablemente, las entidades financieras trasladen el impacto económico adverso de esta jurisprudencia en su cuenta de resultados a sus clientes -presentes y futuros-, en forma de subida de comisiones y de los tipos de interés que oferten para los nuevos préstamos hipotecarios (dado el carácter esencialmente inelástico de la demanda). De esta forma, los consumidores más prudentes, que no contrataron este tipo de productos financieros atípicos, tendrán que hacer frente al coste de esta externalidad negativa. Se produce una externalidad de este tipo cuando la acción de un agente reduce el bienestar de otras personas, sin que soporte el coste de la reducción.
Pero es que, además, como saben bien los especialistas en la ciencia lúgubre, “nada es gratis”. Un segundo efecto no menor de esta jurisprudencia es el trasvase de rentas producido como consecuencia de los ingentes costes en los que incurre el sistema judicial español para resolver este tipo de controversias. Una vez dictada la sentencia del Pleno de la Sala Primera -como en el caso de las cláusulas suelo o de los gastos de la hipoteca- parece inevitable la presentación de un aluvión de demandas por parte de los prestatarios que se encuentren en esa misma situación. El consumidor afectado no tendrá que abonar tasa alguna para interponer la demanda, al haberse eliminado la misma para las personas físicas (y la entidad financiera tampoco será condenada a su pago, aunque pierda el pleito). Y por lo que se refiere a los eventuales recursos de apelación e infracción procesal y casación, al haberse declarado la inconstitucionalidad de las tasas correspondientes a esas actuaciones procesales por la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/2016, será el contribuyente quien, a fin de cuentas, deba hacer frente a todos los costes de la tramitación de estos procedimientos judiciales en todas las instancias (recurra quien recurra). Conviene recordar que la condena en costas no cubre el coste que para el erario público supone la tramitación del proceso, que corre por cuenta exclusiva del sufrido contribuyente.

"Es fácil comprender el riesgo moral (moral hazard) que se esconde detrás de esta jurisprudencia si, como ocurrió en el caso de las cláusulas suelo, se aplica de forma indiscriminada"

Además, la deficiente regulación de las acciones colectivas en la Ley de Enjuiciamiento Civil ha propiciado la aparición de un fenómeno hasta ahora desconocido en España, que parece el contrapunto procesal a la contratación en serie: la litigación en masa. Al albur de la sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo, han florecido en el mercado de la abogacía toda una serie de empresas de servicios jurídicos (sin ningún interés real por llegar a una resolución extrajudicial de las controversias, que haría redundante su intervención) que son las que, en buena medida, se están viendo favorecidas por esta situación de permanente incertidumbre jurídica (y dicho sea de paso, en algunos casos, por la incomprensible tozudez procesal de las entidades financieras).

3. Una cuestión de incentivos
En cuanto a los incentivos que se derivan de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, la moraleja no es agradable de escuchar: quien es poco prudente y se arriesga contratando un producto financiero exótico, se beneficiará de ello cuando la coyuntura económica le sea favorable. Y, a la vez, puede contar que, cuando la misma le sea desfavorable, saldrán en su ayuda los tribunales de justicia aplicando de forma mecanicista -y no “personalizada”, por así decirlo- la legislación en materia de consumidores. Es sabido que, en el contexto de la justicia conmutativa, las soluciones generalizadas no son buenas consejeras. Se trata -por decirlo en la formulación clásica atribuida a Ulpiano- de dar a cada uno lo suyo.
En cuanto al consumidor prudente, los alicientes para seguir comportándose de esa manera son pocos: no solo no se beneficia de esa rentabilidad adicional asociada a esos productos de riesgo (con esa ya contaba), sino que, además, como contribuyente -y como usuario de servicios financieros-, tendrá que hacer frente a los costes económicos de esas inversiones fallidas de terceros menos responsables. Y otro tanto cabe decir de las entidades financieras: si al final casi siempre se acaba condenando judicialmente al banco, los incentivos para actuar diligentemente con sus clientes desaparecen.

"Si el tipo de cambio le favorece, el consumidor que bajo su responsabilidad haya accedido a contratar un producto financiero tan peculiar se beneficiará ampliamente de este riesgo, en principio, libremente asumido"

Recordaremos que el Tribunal Supremo, en su ya famosa sentencia de 9 de mayo de 2013, ante el ejercicio de una acción colectiva de cesación -que examina las cláusulas abstractamente y no en función de las circunstancias del caso- declaró nulas todas las cláusulas suelo impugnadas por falta de lo que llamaba “comprensibilidad real” (déficit de compresión, por cierto, no alegado por los demandantes en aquel proceso). Algo que, por su propia naturaleza, exigía precisamente examinar cada caso para determinar si cada prestatario entendió o no realmente lo que contrataba y si el banco prestó la información previa preceptiva.
¿Tenían en aquella época las entidades financieras una “bola mágica” que les permitió conocer con antelación que la quiebra de Lehman Brothers (que también conocerían por anticipado, por supuesto) y la recesión posterior llevarían a la Reserva Federal, al Banco de Inglaterra y al BCE a adoptar una política monetaria expansiva y a fijar el tipo de interés a cero durante años? Una hipótesis tan poco plausible recorría la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. Era precisa una respuesta del Tribunal Supremo mucho más matizada y sofisticada, pero aquella sentencia supuso, por el contrario, el aldabonazo para el nacimiento de una suerte de bienintencionado “populismo judicial”. Consciente la Sala Primera de las consecuencias económicas de una decisión tan drástica, quiso mitigar sus efectos subvirtiendo los efectos de la nulidad contractual que, en nuestro Código Civil, están muy claros. Ya hemos visto las consecuencias de estos dos errores.
Sería ingenuo pensar que los consumidores siempre tienen razón, en cualquier caso, y bajo toda circunstancia. ¿O es que alguien duda de que entre los cientos de miles de beneficiados por la declaración de nulidad de estas cláusulas (entre ellos, el empleado de banca que contrató el préstamo que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2017) no había clientes que sabían perfectamente lo que firmaban? La verdad es a veces incómoda de aceptar. Pero lo cierto es que los consumidores no siempre actúan en el mercado, ni ante los tribunales, de buena fe (los bancos tampoco, por supuesto).

"Pero en caso de que no sea así -y de que la divisa en la que se concertó el préstamo hipotecario se revalorice-, podrá alegar la “falta de comprensibilidad” de los riesgos asociados a su contratación"

Con todo, la posterior Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 se separa, aunque sin decirlo expresamente, de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, concluyendo que la cláusula analizada no estaba enmascarada ni diluida en la escritura y que fue negociada individualmente entre las partes, poniendo el énfasis en que “la notaria que autorizó la escritura expresamente advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés”. Nótese que otra de las consecuencias negativas de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 fue que, con arreglo a su doctrina, tampoco los notarios tendrían incentivos en lo sucesivo para actuar de forma diligente, pues su conducta profesional devenía irrelevante. Debemos por ello congratularnos de que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 haya revitalizado la importancia de la intervención del fedatario público.

4. Algunas propuestas
Decía el profesor LACRUZ que el Código Civil, como “hijo de su tiempo”, era el código de una España cuya población vivía en su inmensa mayoría alejada de la gran ciudad. Una obra del consenso liberal-conservador que ignoraba los núcleos incipientes del proletariado industrial. Un cuerpo legislativo que, por tanto, tampoco pudo prever el fenómeno de la contratación en masa desarrollado en la segunda mitad del siglo XX. Para contener sus excesos fue necesaria la promulgación de la normativa de protección de los consumidores y, en los últimos tiempos, el dictado de una jurisprudencia especialmente combativa frente a los abusos de las entidades financieras. Una jurisprudencia que, al igual que el Código Civil, también es “hija de su tiempo”. Creo no se entendería esta doctrina del Tribunal Supremo sin el contexto de una previa fortísima crisis económica (provocada, en buena medida, por la conducta irresponsable de algunas entidades financieras), salpicada por numerosos escándalos en el sector bancario (atribuibles casi todos ellos, por cierto, a un tipo muy específico de entidad financiera: las cajas de ahorro).

"Los consumidores no siempre actúan en el mercado, ni ante los tribunales, de buena fe (los bancos tampoco, por supuesto)"

Ahora bien, esta jurisprudencia en el ámbito de la contratación bancaria ha desdibujado hasta tal punto el principio de la autonomía de la voluntad que ya es difícil reconocerlo como tal. La aplicación maximalista de esta normativa tanto por el TJUE, como por el Tribunal Supremo -en algunas ocasiones, pero no todas, importa precisarlo-, ha provocado, a la postre, una progresiva dilución de la responsabilidad individual del consumidor.
Desde luego, la mayoría de edad ilustrada de la que hablaba KANT se encuentra gravemente suspendida en este ámbito, en el que se aprecia una marcada huida de la responsabilidad individual. Si el derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad (art. 15 CE) también se manifiesta a través de la autonomía de la voluntad a la hora de contratar, habrá que plantearse si esa libertad constitucional, en el ámbito de la contratación bancaria, realmente existe todavía. Es sabido que, en el ámbito de las condiciones generales de la contratación, el consumidor ejercita su libertad de elección no mediante la negociación del clausulado -a todas luces, ilusoria-, sino a través de la posibilidad de optar por las condiciones más ventajosas de la competencia. Pero si desaparece la posibilidad de que los riesgos asumidos -cuando se materializan- puedan perjudicar al consumidor, si ya no existe el “derecho a equivocarse”, hablar de autonomía de la voluntad es una quimera. Por eso, suenan vacuas estas palabras incluidas en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario: “[a]sí mismo, el acceso a la propiedad consolida la libertad y responsabilidad de los individuos como ciudadanos” (sic). Como escribió Claudio MAGRIS en un lúcido ensayo, “responsabilidad significa pagar el precio y la renuncia que cada acción requiere, no estar en misa y repicando”¹.

"La única solución pasa porque los asociaciones de consumidores, las entidades financieras y los notarios acuerden un 'modelo tipo' de préstamo hipotecario, que se imponga de forma obligatoria en las operaciones con consumidores"

Es indudable que algunas entidades financieras actuaron, antes y después de la crisis financiera iniciada en 2008, de una manera muy censurable, incurriendo sus gestores en incontables excesos (algunos de ellos delictivos). Y también parece claro que, durante los años que precedieron a la recesión, se incurrió en una sistemática comercialización inadecuada de productos financieros por muchas sucursales bancarias (el lamentable caso de las preferentes -bien resuelto por la jurisprudencia- es quizá el ejemplo más sangrante). Pero sería absurdo negar que en otros casos no nos encontramos (o no solo) ante una mala praxis bancaria, sino ante un comportamiento oportunista del consumidor. Se ha criticado -y con razón- la ligereza con que las entidades financieras concedían préstamos hipotecarios en la época de la burbuja inmobiliaria. Pero poco o nada se ha hablado de la responsabilidad del otro polo del contrato. Y no se me entienda mal: soy plenamente consciente de la decisiva desigualdad entre las dos partes contratantes.
Como ya he señalado en otras ocasiones, dada la situación a la que hemos llegado, creo que la única solución pasa porque los asociaciones de consumidores, las entidades financieras y los notarios acuerden un “modelo tipo” de préstamo hipotecario, que se imponga de forma obligatoria en las operaciones con consumidores. Y porque se prohíba la concertación por consumidores de los préstamos en divisa extranjera, salvo que acreditaran tener ingresos en la moneda en que se concede el préstamo². Si asumimos la premisa de que un cliente minorista -ni siquiera aplicando el canon de un “consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” (STJUE 20 de septiembre de 2017)- es incapaz de entender los riesgos que entraña (salvo que se acredite un exhaustivo despliegue informativo previo por parte del empleado de turno de la entidad financiera para suplir la asimetría informativa entre los contratantes, algo que, siendo realistas, es difícil que se cumpla), no tiene sentido permitir su comercialización en masa.
Al margen de que, por esa vía, como ha alertado con agudeza Rodrigo TENA³, estamos entrando en una espiral formalista que no parece tener fin -y que, a la larga, no solucionará el problema-, un somero análisis coste-beneficio nos permite concluir que no merece la pena exponer al consumidor a esos graves riesgos si, para conjurarlos, hace falta que las entidades financieras destinen tantos recursos para formar a sus empleados a fin de que puedan informar, a su vez, debidamente, a sus clientes (sin tener la seguridad, además, de que estos negocios jurídicos no serán luego anulados judicialmente). Cuando los costes de transacción son tan elevados, cabe dudar del sentido de permitir su libre contratación por clientes minoristas.
La voluntad del contratante de la postmodernidad será más heterónoma que la de su homólogo del siglo XIX, pero es el precio a pagar si queremos que retorne la seguridad jurídica y la certeza en la contratación bancaria seriada.
En otro caso, no nos engañemos: por mucho énfasis que pongan nuestros tribunales en la obligación de información pre-contractual de las entidades financieras (y aunque se potencie la función notarial de asesoramiento preventivo), la litigación asociada a estas controversias -que ya hemos visto quién la paga y a quién beneficia- no se acabará nunca.

¹ “Eclipse de la responsabilidad” en La historia no ha terminado, Anagrama, Barcelona, 2008, p. 78.
² En relación a esta cuestión, me parecen muy atinadas las objeciones que esgrime Segismundo ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA frente a la regulación de esta materia en el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario actualmente en tramitación: https://hayderecho.com/2017/12/11/los-prestamos-en-divisas-en-el-proyecto-de-ley-de-credito-inmobiliario-mejor-prohibirlos/
³ “La apoteosis de la forma”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 32, 2017, pp. 32-40.

Palabras clave: Préstamo multidivisa, Consumidores, Litigio.
Keywords: Multicurrency loan, Consumers, Litigation.