La DGRN¹ venía sosteniendo que en el derecho de transmisión había dos transmisiones: el transmitente sucedía al primer causante y el transmisario al transmitente. Sin embargo desde la STS 11 marzo 2013 (reiterada por la STS 20 enero 2014) se ha visto obligada a cambiar su criterio pasando ahora a defender que el transmisario sucede directamente al primer causante; y si bien en un primer momento aceptó el cambio dócilmente, últimamente parece que ya no está cómoda con la nueva jurisprudencia por lo que cuando el supuesto lo permita, va a intentar matizarla y sobre todo limitar sus efectos.
Pero primero recordemos que el derecho de transmisión es el derecho que por ministerio de la ley atribuye a los herederos del llamado -que no ha llegado a ser heredero porque falleció antes de aceptar la herencia- la facultad de adquirir el derecho de aceptar y repudiar la herencia del primer causante que a aquél correspondía y que en vida no llegó a ejercitar. Siendo el principal problema de esta figura, el que cuando el transmisario ejercita positivamente el ius delationis recibido sucederá ¿al transmitente o al primer causante?
Para la llamada tesis moderna o de la adquisición directa, el transmisario sucede directamente al primer causante al que nunca ha sucedido el transmitente; mientras que para la llamada doctrina clásica o de la doble transmisión, el ejercicio del ius delationis por el transmisario produce el efecto de que el transmitente suceda al primer causante, recibiendo el transmisario los bienes de éste a través del transmitente, como parte de su herencia.
Los argumentos a favor de una u otra tesis son variados:
La tesis moderna se apoya en que el transmitente no llegó a heredar al primer causante porque no aceptó su herencia y lo único que adquirió por sobrevivir al mismo es el derecho a aceptarla o repudiarla (el ius delationis); y éste mismo derecho es el que transmite al transmisario; por lo que cuando éste lo ejercite pasará a heredar directamente al primer causante, tal y como además resulta del propio artículo 1006 CC cuando declara que pasará a los herederos del transmitente “el mismo derecho que él tenía” y ¿qué derecho tenía el transmitente? El de suceder directamente al primer causante.

"La reciente jurisprudencia del TS sobre el derecho de transmisión ha obligado a la DGRN a cambiar su postura tradicional"

La llamada tesis clásica se sustenta como recalca LACRUZ en que la ley no puede hacer que el transmisario suceda al primer causante, ya que éste no ha pensado en él ni lo ha nombrado en su testamento. Además cuenta con un claro apoyo legal en el artículo 20.5 LH cuando determina que debe practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios de la herencia, haciéndose constar en dicha inscripción las transmisiones realizadas, y si habla de “transmisiones” es que ha habido una pluralidad de éstas.
Pero el debate no es meramente teórico sino que el que se siga una u otra tesis tiene importantes repercusiones prácticas de tal forma que:
1. Capacidad: se duda entre si el transmisario debe tener capacidad para suceder solo al transmitente (tesis clásica) o tiene que tener capacidad para suceder también al primer causante (tesis moderna).
2. Cálculo de la legítima de los herederos forzosos del transmitente: si se sigue la tesis clásica, al formar parte de la herencia del transmitente la herencia del primer causante, el valor de ésta deberá tenerse en cuenta para calcular la legítima de los herederos forzosos del transmitente; pero si se sigue la tesis moderna, los bienes de la herencia del primer causante no deben valorarse para el cálculo de la legítima de la sucesión del transmitente.
3. Colación: de seguir la tesis moderna, el transmisario debe colacionar lo que recibe por donación del primer causante. De seguir la tesis clásica, no hay colación.
4. ¿El usufructo del cónyuge viudo del transmitente también comprenderá los bienes de la herencia del primer causante? Así será si se sigue la tesis clásica y no en cambio para la moderna, para la que el viudo del transmitente no debe concurrir a la partición de la herencia del primer causante, salvo claro está, como dice la RDGRN 4 febrero 2016, cuando el transmitente legó a su viudo el usufructo y además le instituyó heredero o cuando el transmitente fallezca intestado, sin descendientes, ni ascendientes, siendo el único heredero el viudo, aunque en estos casos no interviene en su condición de viudo-legitimario sino en la de heredero-transmisario.
5. Situación de los acreedores del transmitente: según la tesis moderna, los acreedores del transmitente no podrán embargar los bienes procedentes del primer causante ni podrán aceptar la herencia del primer causante, si el transmisario renuncia en fraude de sus derechos (art.1.001 Cc); y a la inversa con la clásica.
6. Juego del artículo 28 LH: el plazo de dos años de suspensión de la fe pública para la tesis moderna se cuenta desde la muerte del primer causante, mientras que para la teoría clásica, desde el fallecimiento del transmitente,
7. Reservas: el supuesto de hecho de las reservas se cumple, o no, dependiendo de a quién suceda el transmisario.
8. Contador partidor: de seguir la tesis de la doble transmisión, puede haber hasta dos comisarios: el de la herencia del primer causante, que atribuye al transmitente su parte en la herencia del primer causante y el de la herencia del transmitente, que parte esta parte -junto los demás bienes y derechos del transmitente- entre sus sucesores. De seguir la tesis moderna, solo interviene en bienes procedentes de la herencia del primer causante el contador-partidor nombrado por éste.
A la vista de los distintos efectos en juego se comprende la importancia del debate planteado, aunque lo cierto es que en la práctica notarial y registral se había impuesto con naturalidad la doctrina de las dos transmisiones, hasta que la STS 11 de septiembre 2013 da un giro inesperado y acoge decididamente la tesis de adquisición directa concluyendo que “aceptando la herencia del heredero transmitente y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios suceden directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente”.

"El que el transmitente sucede directamente al primer causante o al transmisario tiene importantes consecuencias prácticas"

Y este criterio novedoso en un primer momento es aceptado por la DGRN en varias Resoluciones², hasta que a mediados del año anterior y a primeros del actual algo parece que está cambiando; la DGRN, sin dejar prudentemente de hacer suya la tesis del TS, lo cierto es que la ha matizando en la R 26 de julio de 2017 y sobre todo en la de 22 de enero de 2018, y así:
En el supuesto de la RDGRN 26 de julio de 2017, aunque dice acoger la teoría de la adquisición directa, luego no la aplica porque sostiene que en el caso concreto planteado realmente no hubo derecho de transmisión, sino una aceptación tácita de la herencia fundada en que el transmitente había vivido en una vivienda que formaba parte de la herencia del primer causante durante más de veinte años, apoyándose además en que “para los autores de Las Partidas el ‘uso y disfrute’ representaban supuestos de aceptación tacita, lo que recoge actualmente el artículo 999 CC”. Y si hay aceptación tácita ya no hay duda de que el viudo del transmitente (que no es ya verdadero transmitente porque aceptó tácitamente la herencia) debía concurrir a la partición del primer causante...
Pero es que hay más, la DGRN reproduce un fragmento de su R 22 de octubre de 1999, en el que se declara que entre los bienes sobre los que recae el usufructo del viudo del transmitente “han de ser incluidos los que el transmisario haya adquirido como heredero del transmitente en la herencia del primer causante”. Y la verdad es que esta cita no tiene sentido, de un lado, porque se inspira en la doctrina opuesta a la que la Resolución que la reproduce dice seguir y, del otro, porque era una cita que sobraba ya que no era necesaria para exigir (en contra de la RDGRN 26 de marzo de 2014) que el viudo del transmitente debía intervenir en la partición, puesto que para llegar a esa conclusión, simplemente bastaba con afirmar que el viudo debe intervenir porque su cónyuge aceptó tácitamente la herencia del primer causante. En fin, ¿no será que en esta cita le traicionó el subconsciente a la DG?
Pero es que además, la evolución de la DGRN no acaba aquí, todavía va más lejos en la interesante RDGRN 22 de enero de 2018 en la que, siendo los transmisarios dos herederos al existir además un legitimario que recibió su legítima estricta por legado de parte alícuota, considera que si bien este último no es el destinatario del ius delationis en la herencia del primer causante porque no es heredero, su legítima también recaerá sobre los bienes que se adquieran como consecuencia de la aceptación por los transmitentes de la herencia del primer causante, tal y como nos dice dicha Resolución “si bien sí resulta evidente que es el heredero el que debe aceptar o repudiar la herencia del causante, una vez emite su voluntad de aceptar dicha condición de heredero, el conjunto patrimonial activo y pasivo del causante deberían recaer en la masa patrimonial del transmitente y por ende, la partición de los bienes de la masa del transmitente debe cumplir con las normas aplicables a su propia sucesión”. Y funda esta solución en el argumento de que nuestro derecho de sucesiones impone como límite legal el respeto a la legítima y que “otra solución llevaría a una vulneración casi sistemática de las normas de la legítima (a la que tiene derecho el transmisario)”. Poniendo los ejemplos para reforzar su argumento de que “el reparto por mitad de la herencia (del primer causante) entre un hijo y otra persona que solo lo hace como heredero de su hijo postmuerto y que por ello puede ser absolutamente extraño a la sucesión forzosa del primer causante -en cuya masa hereditaria no entrarían por tanto los bienes- supone que la parte que debería integrarse en la legítima del primer fallecido (dos tercios de la herencia) se ve reducida a la mitad pudiendo significar una vulneración de los derechos legitimarios del otro heredero forzoso” por lo que el juego de las legítimas en el derecho de transmisión no sólo “concierne al transmisario, sino (al) propio causante”.
También añade que “eludir la inclusión de los bienes procedentes de la herencia del causante en la propia del transmitente resultaría de todo punto inaceptable ya que implicaría una sucesión independiente, ajena a las normas de la legítima y de la voluntad del testador como ley que ha de regir la sucesión”.

"En la RDGRN 22 de enero de 2018 se matiza la doctrina anterior con interesantes consecuencias prácticas"

Y recalca que su postura no supone “una ruptura de la doctrina fijada por la STS 11 de septiembre de 2013, que se limita a explicar que el ‘ius delationis’ no se fragmenta o se divide en dos sucesiones”, más aún cuando la propia RDGRN 22 de enero de 2018 nos recuerda que “el supuesto de hecho considerado en la Sentencia de referencia -en el cual, a modo de ejemplo, el causante primigenio carecía de herederos forzosos- no coincide con el ahora planteado (en el que sí hay herederos forzosos), por lo que podría ser perfectamente aceptable una solución propia y diferente a la allí establecida”.
En la misma línea, si cabe con mayor claridad, la calificación del registrador recurrida y confirmada por la DGRN nos dice que “los transmisarios, aunque sucedan directamente al primer causante, lo hacen con las cargas y limitaciones que resulta de su nombramiento por el transmitente, es decir, con las limitaciones impuestas por la existencia de la legítima. Es decir, los transmisarios lo son en cuanto han sido nombrados herederos por el transmitente, pero este nombramiento se hace con la limitación legal de respetar el régimen de legítimas impuesto por la ley en favor de, como ocurre en este caso, otros hijos o descendientes a los que se legue la legítima estricta”, añadiendo que “de admitir el criterio de que el hijo del transmitente al que éste ha legado la legítima estricta no ha de comparecer, podría resultar que no percibiría absolutamente nada. Ahora bien, si su padre hubiera aceptado la herencia antes de fallecer, tendría derecho a percibir lo que le corresponda por legítima”.
Tras la lectura de esta Resolución parce claro que la DGRN pretende ser respetuosa con la doctrina de la adquisición directa promovida por el TS, si bien la está matizand³ aceptando la tesis de ALBALADEJO, que aun defendiendo la misma, sostiene que debe valorarse el ius delationis para calcular las legítimas del transmitente porque “es un derecho patrimonial. Su valor es el de la herencia a que da derecho”. Aunque, la DGRN no deja claros dos extremos:
1.- El legitimario del transmitente, que no puede ser transmisario por no ser heredero, ¿debe intervenir en la partición de la herencia del primer causante? o ¿no es necesario que intervenga porque no es cotitular del activo sino que simplemente debe constar en la partición que se respetan sus derechos? (lo que en cierta manera supondría que, con relación a los bienes de la herencia del primer causante adquiridos por el ejercicio del ius delationis, la legítima de los herederos forzosos del transmisario no será un pars bonorum sino un pars valoris bonorum).
Parece que la RDGRN 22 de enero de 2018 se inclina por la primera solución y deberá intervenir el legitimario en la partición ya que en su Fundamento de Derecho 4º se plantea como tema central de debate el “combinar los efectos del derecho de transmisión con la coexistencia de legitimarios no herederos como interesados en la herencia del denominado transmitente, a los efectos de exigir -o no hacerlo- su intervención en las operaciones de aceptación y partición de herencia”. Y en el último párrafo de sus fundamentos jurídicos nos dice que “cualquier operación tendente a la partición de la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en su sucesión. En los términos que antes hemos señalado, serán los cotitulares de esta masa los que deban verificar estas operaciones, dentro de los cuales deben tenerse en consideración los designados como herederos y de forma indudable sus legitimarios ya hayan sido beneficiados como tales a título de herencia, legado o donación”.
2.- ¿Y deberá respetarse el usufructo del cónyuge viudo del transmitente? La RDGRN 22 de octubre de 1999 que seguía la tesis de la doble transmisión expresamente respetaba este derecho, mientras que la reciente Resolución 26 de marzo de 2014 (deudora de la adquisición directa) lo niega. ¿Ha cambiado algo la Resolución de 22 de enero de 2018? A mi juicio es así y deberá intervenir el viudo en cuanto sea legitimario (y por tanto solo por su usufructo viudal legal y no en cuanto exceda de éste y por ende en el caso del usufructo universal) puesto que el fragmento que acabamos de reproducir ordena que se tenga en consideración de forma indudable a los legitimarios del transmitente, entre los que, claro está, se encuentra el cónyuge viudo.
Finalmente quiero concluir con una reflexión. Tanto la doctrina clásica como la moderna tienen a su favor argumentos sólidos. Es verdad que en la práctica notarial se aplicaba con naturalidad la teoría de la doble transmisión, pero también lo es que tras un famoso artículo de ALBALDEJO y una magnífica monografía de JORDANO FRAGA en la doctrina se estaba paulatinamente imponiendo la teoría de la adquisición directa, hasta el punto que en Los elementos de Derecho Civil de LACRUZ en su edición de 1986 se defendía con convicción la tesis de la doble transmisión y en la última reedición de 2009, fallecido ya el Maestro, RAMS ALBESA que la actualiza, pone en un mismo plano ambas teorías e incluso silencia los argumentos a favor de la teoría de la doble transmisión del insigne civilista aragonés que curiosamente ahora siguen siendo reproducidos en la mayoría de los libros sobre Sucesiones, salvo en el suyo.
Incluso reconozco que la explicación que nos da la doctrina moderna del juego del derecho de transmisión es tan convincente que dogmáticamente no se le puede poner tacha. Nos dicen que el llamado, al morir antes de aceptar la herencia, no pudo adquirir la misma y solo adquirió la posibilidad de adquirirla, el ius delationes, el cual fue adquirido originariamente por el transmitente y transmitido, por ministerio de la ley, derivativamente a sus herederos quienes adquirieron dicho derecho con el mismo contenido que tenía para quien se lo transmitió y, por tanto, necesariamente si los transmisarios deciden ejercitarlo estarán ejercitando el mismo derecho que tenía el transmitente y éste era el de suceder al primer causante, tal y como además resulta del tenor literal del artículo 1006 (los herederos del heredero adquieren el mismo derecho que él tenía). Y asimismo admito que la doctrina de la doble transmisión peca de cierta artificialidad, porque produce el efecto de que se finja que el transmitente adquirió la herencia del primer causante cuando nunca fue así porque no aceptó la misma.

"Más que preguntarnos ¿qué le pasa a la DGRN con el derecho de transmisión? deberíamos plantearnos ¿qué le pasa al TS con el mismo?"

Sin embargo, la brillantez de los argumentos a favor de la adquisición directa palidecen cuando se trasladan a la práctica, volviendo a demostrar que en Derecho todo lo que no sea hablar de efectos es pura literatura⁴. Y es que de nuevo, como tantas otras veces, en el campo de los efectos es donde se la juega cualquier teoría jurídica.
En definitiva, si el Derecho es el arte de lo justo⁵, creo que las consecuencias de aplicar la doctrina moderna distan mucho de ser justas ya que:
Produce la casi segura defunción de la reserva lineal, puesto que en la mayoría de los casos en que concurre la reserva lineal ésta va acompañada del derecho de transmisión y la finalidad a la que responde la reserva lineal -evitar que los bienes se desvíen por la línea familiar de procedencia- se da también cuando concurre el derecho de transmisión.
Obliga a que sucedan directamente al causante personas que le pueden ser totalmente ajenas, traicionando la concepción del heredero como continuador de la personalidad del causante, hasta el punto de que plantea el problema de difícil solución de cómo encajar el que el transmitente fuese llamado a la legítima y la mejora y no lo pueda ser el transmisario, porque no es ni legitimario del primer causante ni su descendiente.
Exige exageradamente la doble capacidad, lo cual no solo implica que el transmisario no sea indigno para suceder a uno u otro, sino sobre todo que haya nacido o estuviera concebido cuando fallecieron transmitente y primer causante, ¿y si el primer causante fuera un ascendiente lejano?
Y ante todo, tal y como agudamente ha intuido la RDGRN 18 de enero de 2018, hace depender de un hecho imprescindible, pero hasta cierto punto contingente, que incluso puede acaecer tácitamente, como es la aceptación de la herencia el dejar vacío de contenido los derechos legitimarios; perjudicando artificialmente e injustamente a los legitimarios del transmitente; porque es artificial considerar que el ius delationis, el derecho que puede abrir las puertas de una cuantiosa herencia, no tiene valor económico.
Y es injusto que no reciban nada cuando los únicos bienes del transmitente era los que procedían de la herencia del primer causante; tal y como se me presentó en un caso real en mi Notaría: una abuela fallece dejando esposo y tres hijos, posteriormente uno de ellos fallece en accidente de tráfico, sin aceptar o repudiar la herencia de la primera. En el mismo accidente fallece al mismo tiempo su esposa y resulta gravemente herido su hijo mayor quien muere a las pocas horas sin testamento, sobreviviendo el otro hermano que no viajaba en el coche. De esta forma, al hijo menor del desgraciado matrimonio le sucede su abuelo paterno quien en su testamento instituía herederos a sus dos otros hijos y legaba a su nieto, hijo del premuerto, su legítima estricta. ¿De verdad es justo que el pobre hijo tenga que compartir la mitad de la casa de sus padres (la parte del hermano muerto en el accidente pero después de sus padres) con los tíos con los que no tiene relación?
A la vista de estos ejemplos solo puedo extraer dos conclusiones: de una lado, cómo un razonamiento puede ser jurídica y conceptualmente perfecto para luego tambalearse cuando es trasladado a la práctica; y del otro, que tal vez debería haber escogido mejor título para este artículo y preguntarme ¿Qué le pasa al TS con el derecho de transmisión?

¹ RRDGRN 20 septiembre 1967, 23 junio 1986 y 22 octubre 1999, incluso Auto de la AP de Granada (Sección 3ª) de 22 noviembre 1997.
² RRDGRN 26-3-2014, 11-6-2014, 6-10-2014 y 9-6-2015.
³ En la misma línea Mariño Pardo en su excelente Blog, afirma que la DGRN retorna, si no a la propia teoría, sí a las consecuencias fundamentales de la llamada tesis clásica.
⁴ En cita clásica de GONZÁLEZ PALOMINO.
⁵ En inspirada cita de VALLET.

Palabras clave: Derecho de transmisión, Transmitente, Transmisario.
Keywords: Right of transfer, Transferor, Transferee.

Bibliografía

ALBALADEJO, M., La sucesión iure transmissionis. Anuario de Derecho Civil, 1952.
JORDANO FRAGA F., La sucesión en el ‘ius delationis’. Una contribución al estudio de la adquisición sucesoria ‘mortis causa’, Editorial Civitas, 1990.
LACRUZ BERDEJO J.L., Elementos de Derecho Civil V, Editorial Bosch, 1986 y Editorial Dykinson, 2009.
MARIÑO PARDO F.,  De nuevo sobre el derecho de transmisión. La Resolución DGRN de 22 de enero de 2018 y La naturaleza del derecho de transmisión. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013. ¿Debe el viudo del transmitente consentir la partición del primer causante?, entradas ambas de su interesante blog www.iurisprudente.com,
RIVERO SÁNCHEZ-COVISA F.J., Derecho de transmisión: crítica a la fundamentación de la resolución DGRN 22 de enero de 2018, en www.notariosyregistradores.com
RIVAS MARTÍNEZ J.J., Derecho de Sucesiones Común y Foral, Volumen III,. Dykinson,  2011.
ROCA SASTRE L., Estudios de derecho privado, Volumen II, Aranzadi, 2009.