A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo 146/2018 de 15 de marzo

El supuesto de hecho
En esta época que nos ha tocado vivir de -y dispénsenme el exabrupto de viejo recalcitrante- astracanesca más que esperpéntica, pues lamentablemente parece hallarse más próxima a Muñoz Seca que a Valle Inclán, hiperjudicialización de la  vida pública, se ha colado como de rondón en la crónica mediática esta sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de la que ha sido ponente la magistrada María de los Ángeles Parra Lucán -excelente jurista por cierto- sobre  testamento de persona con capacidad modificada judicialmente, circunstancia que añadida a la de constituir un quebradero de cabeza en nuestro quehacer diario, me ha animado a pergeñar estas modestas líneas.
El supuesto de hecho es la habitual historia nada edificante, en la que invariablemente participan idénticos personajes: la ancianita medio mentecata, atrabiliaria, con posibles y sin descendencia; los abnegados parientes a su vera que  la inducen a testar en su favor para plasmar su sagrada voluntad; los airados familiares excluidos de la manteca; y, la guinda, el pendenciero picapleitos con ínfulas de sabelotodo -“tú no te preocupes, que eso te lo arreglo yo”-, que  impugna el testamento, aunque haya que llevarse por delante a médicos, notario, y si se tercia, hasta al venerable señor cura que dirige espiritualmente a la testadora, por connivencia con los sacamantecas. Aunque seguro que en este caso todos sus protagonistas han obrado con impecable rectitud.
Doña Eufrasia, afortunado bautismo del disimulador de datos, muy poco después de que el Fiscal presente demanda de declaración de incapacidad de la buena señora, otorga testamento a favor de su prima Salomé, como la sicalíptica  cortacabezas inmortalizada por San Mateo, Oscar Wilde y Richard Strauss, que la venía asistiendo. Transcurridos cerca de dos años -¡estamos en la piel de toro!- el Juzgado dicta sentencia de modificación de la capacidad de obrar,  

declarando a la abuelita incapaz por retraso mental para la disposición de sus bienes, estableciendo el régimen de curatela. Ocho meses más tarde, la Audiencia Provincial confirma la modificación de su capacidad de obrar. Transcurrido  largo tiempo, y pocos días antes de su fallecimiento, otorga nuevo testamento abierto a favor de la misma prima, aunque con un legado para la sobrina. Como es preceptivo, intervienen dos facultativos que aseveran la capacidad de la  testadora.

"La capacidad del testador en el momento de otorgar, y por tanto el juicio notarial, prevalece incluso frente a declaraciones judiciales de incapacitación o modificación judicial de capacidad"

Dos sobrinos, hijos del único hermano de la vieja dama, impugnan ambos testamentos por nulidad dada la falta de capacidad de la otorgante por no hallarse en su sano juicio o alternativamente por incumplimiento de las formalidades del  testamento. El Juzgado, basado en un informe psiquiátrico, estima la demanda por nulidad de los dos testamentos, el primero por padecer doña Eufrasia una dolencia incapacitante y el segundo ante la declaración judicial de incapacidad,  que al no hacer distingos comprendía la de testar.
Apelada la sentencia por los herederos, la Audiencia Provincial estima el recurso, en base tanto a los informes de la médica de cabecera y otra no psiquiatra, como al testimonio del notario autorizante del segundo testamento acerca de la actitud activa de la testadora en el momento del otorgarlo. También consideró que la sentencia de incapacidad no había excluido la facultad de testar. Igualmente valoró la distinta conducta de ambas ramas de la familia en relación con la causante. Finalmente, la Sala 1ª del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación. Dividiré la exposición de sus razones en dos partes: el seguimiento de la doctrina jurisprudencial clásica mantenida reiteradamente por la Sala, y su aportación fundamental, centrada en la Convención de Nueva York.

Doctrina clásica
Expuesta de forma sucinta, la doctrina clásica sobre esta cuestión podría resumirse como sigue:
- La capacidad exigida legalmente para testar, desde el Derecho Romano y el Histórico Español, es inferior a la requerida para los actos inter vivos, pues solamente se encuentran incapacitados para testar los menores de 14 años y los que habitual o accidentalmente no se hallaren en su cabal juicio (art. 663 CC.) Este es el caballo de batalla y núcleo de casi todos los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la cuestión, constituyendo la estrategia fundamental para  impugnar aquellos testamentos que no satisfacen. Se trata de un concepto amplísimo que cubre cantidad de circunstancias tanto patologías de carácter psiquiátrico (esquizofrenia, delirio de manía persecutoria), como neurológico  (Alzheimer, demencia con cuerpos de Lewy difusos, enfermedad de Pick asociada al Parkinson, síndrome de Huntington, parálisis supranuclear progresiva, la enfermedad de Creutzfeld-Jacob que culmina en una encefalitis espongiforme, entre  otras enfermedades degenerativas, auténtica peste de nuestra época); dolencias genéticas (oligofrenia consecutiva a los síndromes de Laurence-Moon, LMS y Bardet-Biedl, BBS); secuelas de accidentes vasculares (arteriosclerosis avanzada  con trombosis sobrevenida y trombosis vascular encefálica); incluso causas que impidan accidentalmente -como reza el CC- el normal funcionamiento de la facultad de “desear” o de determinarse con discernimiento y espontaneidad (elevado  estado de embriaguez, influjo de ciertos fármacos o narcóticos; así como sometimiento a hipnosis o sonambulismo). Y también el simple retraso intelectual, causa del supuesto, aunque de conformidad con el 663.1º, debiera ser inferior al  de los 14 años. También deben incluirse, sin carácter exhaustivo, algunos trastornos extremos de impulsividad y la anorexia nerviosa.
- En esta materia rige el principio general de favor testamenti, especificación del principio de conservación de los negocios jurídicos. En su virtud, ante la duda los tribunales han de inclinarse por la validez del testamento. Este es  uno de los dos principios nucleares en la materia. El otro es el respeto a la voluntad del testador, que ilumina la interpretación de las cláusulas testamentarias.

"Las personas con discapacidad tienen no solamente personalidad, sino capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida"

- Del principio reseñado anteriormente, se deriva la existencia de una presunción iuris tantum, tanto respecto de la capacidad legal del testador para otorgar testamento como del juicio de capacidad formulado sobre el particular por el  notario autorizante establecido por el artículo 696 in fine CC. Este juicio plantea varias interrogantes. La primera es su alcance. Como señala Martínez Díe, el notario debe enjuiciar no la patología que sufre el sujeto sino si ella le  priva de aptitud de autogobierno según un patrón social de normalidad, tratando de indagar si entiende y quiere estar y pasar por las resultas del documento que suscribe, en este caso el testamento¹. Evidentemente, se trata de un  juicio formulado en base a sus propias percepciones, sin exigir ninguna investigación. Como declaró el TS en su sentencia de 10 de junio de 1968, lo que efectúa el notario es una apreciación o juicio sobre la capacidad del testador.  
Puede solicitar la concurrencia de dos testigos idóneos (art. 697.3º CC), que antaño resultaba obligada en todos los casos. El juicio debe constar en el propio testamento, aunque sin atenerse literalmente a la fórmula legal, como  reiteradamente ha declarado el TS desde su sentencia de 6 de abril de 1896. Se admite la demostración en contrario, siempre que se trate de pruebas concluyentes, muy cumplidas y convincentes. Criterio sostenido por el TS desde su  sentencia de 16 de febrero de 1945, reiterado últimamente por las de 30 de octubre de 2012, 22 de mayo de 2015, 8 de abril de 2016, aparte las citadas por la sentencia recensionada, que la asume de forma expresa. También la DGRN en su  Resolución de 12 de junio de 1985 (citada por Rivas) la fundamenta en que el testamento está arropado por la fe pública notarial.
- El momento decisivo para apreciar la capacidad del testador, según el artículo 666 CC, es el de su otorgamiento. De ello se desprenden trascendentales consecuencias. La primera es el absoluto protagonismo del notario autorizante, que  se convierte en el instrumento fundamental para valorar esta controvertida capacidad y la presunción anterior. Y la segunda que la capacidad del testador en el momento de otorgar, y por tanto el juicio notarial, prevalece incluso frente  a declaraciones judiciales de incapacitación o modificación judicial de capacidad como en este caso. Tradicionalmente, se ha admitido la validez del testamento otorgado en intervalo lúcido. Aunque el artículo 665 CC exija para ello que  el notario designe dos facultativos que previamente reconozcan al testador. Como sostiene Rivas se trata de un requisito ad solemnitatem, y el dictamen médico solo vinculará al fedatario cuando sea negativo, pero no en caso contrario,  pudiendo este no autorizar. El requisito legal de que la sentencia no se pronuncie sobre la capacidad testamentaria ha planteado problemas². En todo caso -lo que concurre en este caso con relación al primer testamento-, no sería óbice la declaración judicial posterior al otorgamiento, pues como sostenía el TS en su sentencia ya reseñada de 8 de abril de 2016, esta declaración judicial reviste carácter constitutivo y sin efectos ex tunc, por lo que debe ser corroborada por otras pruebas que acrediten de manera inequívoca e indudable la carencia de capacidad mental del testador. Respecto del segundo, la sentencia del TS admite la declaración de la Audiencia acerca del no pronunciamiento de la  modificación de la capacidad de la testadora, correspondiendo al notario asegurarse de ello con el notable apoyo de la médica de cabecera que había atendido a la causante durante catorce años.

"Estamos ante un nuevo paradigma de nuestro Derecho Civil, el principio de presunción de capacidad, reforzado por la Convención de Nueva York, abundantemente aplicado por el TS"

- Finalmente, y desde la perspectiva estrictamente procesal, apuntar que la valoración de la prueba en ésta como en otras materias, constituye una cuestión de hecho reservada al tribunal de instancia, que no puede plantearse ante el TS  
dentro de la Casación, por no constituir una tercera instancia (TS 31 de mayo de 2000), sino dentro del Recurso Extraordinario de Infracción Procesal, por las causas tasadas legalmente (TS 27 de octubre de 2014), reservándose la Casación
a la correcta aplicación del Derecho Sustantivo.

Doctrina de la sentencia 146/2018 de 15 de marzo
La sentencia desestima el recurso de casación aplicando la doctrina jurisprudencial clásica sobre la cuestión que he intentado sintetizar en las líneas anteriores. Pero añade, significativamente en primer lugar, dentro de su Fundamento  de Derecho Cuarto, otra razón que resulta su elemento más destacado y novedoso: el principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento (arts. 10 CE, 322 CC y 760.1 LEC), y ha quedado reforzado por la Convención de la ONU suscrita en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España en 2007. Su artículo 1 proclama como propósito promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y  libertades fundamentales por parte de todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente.

"Se exige una reforma del CC y la LEC que armonice nuestra regulación de la capacidad con la Convención"

El impacto de esta Convención en nuestro ordenamiento civil ha sido enorme, pues como señala el profesor García Cantero, su artículo 12 de tan deficiente redacción, obliga a los Estados a reconocer que las personas con discapacidad  tienen no solamente personalidad, sino capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, lo cual lanza un serio desafío a nuestra regulación, tanto por incorporar un concepto desconocido -la  discapacidad- obligando a los Estados Partes a adoptar medidas a tal fin, como por rechazar cualquier discriminación tanto en la capacidad jurídica como en la de obrar³. Se trata de otra manifestación del nuevo fenómeno de la  internacionalización de nuestro Derecho Privado, de la que son recientes exponentes, entre otros, el Reglamento (UE) nº 650/2012, sobre Sucesiones Internacionales sobre el que tanta luz ha arrojado nuestra compañera y flamante académica  Ana Fernández-Tresguerres; la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño, 44/25 de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en 1990; y desde luego, el trascendental Reglamento (UE) 2016/679 sobre Protección de Datos que acaba de entrar en vigor.
La Convención de Nueva York ha tenido una honda repercusión tanto legislativa como jurisprudencial, siendo objeto de especial atención por el colectivo notarial a través de diversos estudios y conferencias. En el plano legislativo,  durante el Gobierno Zapatero, se dictó la Ley 26/2011 de 1 de agosto, que no modificó el CC, limitándose a aspectos parciales como sanidad, reproducción asistida, acceso a bienes y servicios, o propiedad horizontal (facilitando la  supresión de barreras arquitectónicas) en una suerte de “adaptación a plazos”, no prosperando hasta el momento los anteproyectos elaborados a tal fin, lo que han criticado especialistas como la profesora García Rubio. El concepto de  discapacitado acuñado por la citada Ley resulta muy insatisfactorio, sustentado en la técnica del porcentaje (33%).

"Esta sentencia supone un espaldarazo a la sensibilidad y responsabilidad desplegada por el notariado ante cuestión tan delicada y una guía para nuestra actuación"

Tal laguna ha sido cubierta por la doctrina jurisprudencial del TS, por ejemplo mediante esta sentencia, que no es la primera. Como mínimo hay que citar las del Pleno de 29 de abril de 2009, que declaró que el artículo 12 de la  Convención obliga a recurrir a la tutela solamente en último extremo. Las de 16 de mayo, 8 de noviembre de 2017 y 7 de febrero de 2018 insisten en esta tesis restrictiva, por imponer la Convención en su artículo 12.3 un sistema de  “apoyos”; y la de 10 de enero de 2018, de la que es ponente la misma magistrada, se pronuncia por una vuelta a la tesis de anulabilidad frente a la nulidad cuando falte la autorización judicial en la venta de un inmueble de persona con  capacidad modificada judicialmente.
En conclusión que estamos ante un nuevo paradigma de nuestro Derecho Civil, el principio de presunción de capacidad, reforzado por la Convención de Nueva York, abundantemente aplicado por el TS, lo cual exige una reforma del CC y la LEC  que armonice nuestra regulación de la capacidad con la Convención. Una manifestación trascendental del mismo se proyecta en materia testamentaria, con mayor intensidad si cabe, pues desde siempre han existido menores requisitos. Supone  además un espaldarazo a la sensibilidad y responsabilidad desplegada por el notariado ante cuestión tan delicada y una guía para nuestra actuación. Señalar finalmente que la valoración de la sentencia por parte de este humilde escribano  resulta muy positiva, aunque tal vez no hubiese estado de más una mayor construcción teórica que supliera el silencio del legislador.

¹ Martínez Díe, R.: trabajo citado en la bibliografía, pág. 39.
² Rivas Martínez, J.J.: obra reseñada en bibliografía, Tomo I, págs. 116 y ss.
³ García Cantero, G.: estudio recogido en la bibliografía adjunta, págs. 215 y ss.

Palabras clave: Presunción de capacidad para testar, Juicio notarial, Convención de Nueva York.
Keywords: Presumption of ability to make a will, Notarial opinion, New York Convention.

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