Eduardo Martínez-PIñero Caramés
Notario

El jueves 11 de mayo de 2006, en el Colegio Notarial de Madrid, sede de la Academia Matritense del Notariado, tuvo lugar la conferencia dictada por el notario Eduardo Martín-Piñeiro, sobre la autotutela en el Derecho Civil común. Comenzó el conferenciante su intervención citando los pasos que se han dado en materia de autotutela hasta llegar a su admisión por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad. En esa línea, hizo referencia a la Real Orden de 14 de marzo de 1924, al artículo de Lino Rodríguez-Arias Bustamante, publicado el año 1953 y que sigue a Crehuet en el reconocimiento de una laguna legal y en la admisión del mandato tutelar, al Estudio para la reforma de los preceptos del Código Civil relativos a la tutela, realizado por Luis Díez Picazo y sus colaboradores Bercovitz, Rogel, Cabanillas y Caffarena en el año 1977, así como a los trabajos de la primera (1978 – 1982) y segunda (1982-1986) Legislaturas de la democracia, a cuyo término estaba al menos popularizada la expresión autotutela. La  Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de Minusválidos, reformó el Código Civil en materia de tutela. Señala asimismo el conferenciante dos hitos: la ley 11/1996, de 29 de julio de modificación de la Ley 39/1991, de 30 de diciembre de la Tutela e Instituciones Tutelares de la Generalitat de Cataluña que admitió por primera vez en España la autotutela, y la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria, que regula nuevos mecanismos de protección, esencialmente patrimonial, de las personas con discapacidad. Y por último la modificación del artículo 757 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, legitimando al presunto incapaz para promover su propia declaración de incapacidad.

Concepto de autotutela. En un sentido puramente etimológico y gramatical la autotutela es la designación de tutor que se hace uno mismo para sí mismo para el caso de ser declarado incapaz en el futuro. La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, cumpliendo con la sagrada regla de que las leyes no deben dar definiciones, no nos da un concepto de la autotutela, pero de la exposición de motivos se desprende que nuestro legislador la considera como la posibilidad que tiene una persona capaz de obrar de adoptar las disposiciones que estime convenientes en previsión de su futura incapacitación. Del nuevo artículo 223, párrafo 2º del Código Civil, podemos extraer la siguiente: autotutela, la institución en virtud de la cual cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, puede en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su persona o bienes incluida la designación de tutor.

Naturaleza jurídica y caracteres. Como modalidad de la tutela, la autotutela es una institución quasi familiar, que el derecho regula como un medio para suplir el vacío que dejan las familias. El sistema actual de nuestro Código Civil es el de tutela de autoridad, lo que confiere el carácter de función pública de derecho privado. Y un deber personalísimo que se ejerce bajo el control o salvaguarda de la autoridad judicial queda investida en este campo de un amplísimo margen de arbitrio o de discrecionalidad limitada únicamente por el principio de beneficio del tutelado.
La autotutela es un negocio jurídico con los siguientes caracteres: de derecho de familia, en el que la autonomía de voluntad puede resultar limitada por intereses familiares o incluso por el interés social; unilateral ya que no necesita para su perfección la aceptación de nadie; recepticio, por cuanto para que se produzcan sus efectos es necesario que la declaración de voluntad sea dada a conocer a otra persona al nombrado y a la autoridad judicial; personalísimo como la genialidad de los negocios jurídicos de derecho de familia en el sentido de que sólo podrá ser ejercitado este derecho por el titular. Intervivos, porque ha de producir efectos en vida del declarante. Solemne exigiendo el artículo 223, que conste en documento público y revocable.

Fundamento. La razón de ser de la autotutela se halla en la facultad de autorregulación o autoregimiento que el ordenamiento jurídico reconoce a todo sujeto de derecho mayor de edad, artículo 322 y siguientes del Código Civil, proyectada, como señala Pérez de Vargas Muñoz, al momento en que su capacidad llegue a faltar. Lo que permite a una persona prever su propia incapacidad y establecer las medidas necesarias, para cuando ésta se produzca, respetando así el principio de plena libertad personal.

Elementos personales. ¿Quién puede ordenar la autotutela? Según el 223 párrafo 2º, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente. Para la capacidad jurídica basta la existencia de la persona, para la de obrar se requiere inteligencia y voluntad, y como estas condiciones no existen en todos los hombres, ni siempre el mismo grado, la ley niega unas veces en absoluto esa capacidad y otras las limita y condiciona. De ahí que sea posible calificar la capacidad de obrar de suficiente, lo que nos obliga a precisar qué debe entenderse por capacidad de obrar suficiente.
A este respecto hemos de diferenciar: los mayores de edad, la respuesta en sencilla; el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil salvo las excepciones que enumera el 322 y el no existir ninguna que afecte a la tutela es evidente que la capacidad de obrar del mayor de edad, que es la más amplia, es suficiente para designar a quien haya de regir su persona y/o bienes para el caso de que él mismo pueda resultar posteriormente incapacitado.
Menores emancipados. Extremo en el que existen numerosas opiniones. El conferenciante comparte la opinión de todos aquellos autores que se inclinan por reconocer al emancipado capacidad para la autotutela. El menor emancipado es persona que la ley equipara con el mayor de edad con las limitaciones del 323 que han de ser consideradas números clausus y no susceptibles de aplicación analógica. Que hay que estar siempre a la mayor capacidad de la persona y por último, que las incapacidades y las prohibiciones han de ser interpretadas restrictivamente. Considera el conferenciante que el menor emancipado podrá, por sí solo, nombrar tutor de sí mismo. Todo lo dicho respecto a los menores emancipados es aplicado lógicamente a los habilitados de edad, artículo 323 in fine.
Menores de edad no emancipados. La postura hoy dominante sostiene que el menor no es un incapaz de obrar, las disposiciones del menor no tendrán más fuerza que las que pueda hacer el mayor de edad, por cuanto según el 224, las disposiciones contenidas en el artículo anterior, la designación de tutor por los padres y la autotutela no vincularán al juez cuando el beneficio del tutelado exija otra cosa.  Nos queda en pie el problema de determinar cuál debe ser la edad mínima que debe exigirse al menor, y por afinidad de supuestos debemos inclinarnos por la edad de 14 años que es la que se exige para el testamento abierto notarial. Criterio mínimo pero no definitivo ya que en última instancia y debiéndose formalizar el nombramiento en documento público, el notario que lo vaya a autorizar, debe emitir un juicio de capacidad una vez explorada la voluntad del menor, debiendo rechazar la autorización si no cumple con un mínimo de capacidad que le permita valorar y comprender las circunstancias de un nombramiento de esta naturaleza. Si tenemos en cuenta que el juez es quien constituye la tutela, que para ello deberá oír al tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de 12 años y que tiene la potestad plena para no designar al elegido, no nos parece arriesgado reconocer a los menores no emancipados mayores de 14 años la posibilidad de reiniciar por sí solos el negocio jurídico de la autotutela.
¿Quién puede ser designado tutor? Son aplicables los artículos 241 y siguientes del Código Civil al igual que las causas de inhabilidad de los artículos 243 y siguientes del mismo cuerpo legal. Por lo tanto, no pueden ser tutores los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela; así como tampoco pueden ser tutores los que tuvieran importantes conflictos de intereses con el incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes. Dichas causas de inhabilidad no afectaran a los tutores designados en las disposiciones de última voluntad de los padres, cuando fueran conocidos por éstos en el momento de hacer la designación, salvo que el juez disponga otra cosa en beneficio del incapacitado, puede deducirse que si no son aplicables al nombramiento hecho por los padres, con mayor razón no deben serlo al realizado por uno mismo (artículo 246 del Código Civil). Existe también la posibilidad de que el autotutelando excluya expresamente a determinadas personas para que ejerzan el cargo de tutor. Esto nos parece evidente, si el padre o la madre pueden hacerlo, qué razón hay para que el propio interesado no pueda (Artículo 245 del Código Civil).

Elementos formales. La necesidad o la conveniencia de la intervención notarial para la validez y eficacia del negocio de delación de la autotutela es preconizada por toda la doctrina y reclamada por el notariado. El artículo 223 del Código Civil reformado impone el documento público notarial.
¿Qué sucede con el testamento? Es este el documento más habitual para la designación de tutor. Y en la redacción original del código está la reforma del 83 que era el único en el que los padres podían nombrar tutor a sus hijos; si bien hoy, en el 223 de la ley 13 del 83 se permite la utilización del testamento del documento público notarial. El argumento de que el testamento no produce efecto hasta la muerte de su autor y precisamente en ese momento de nada servirían las provisiones, y la autotutela nos parece insuperable. Es más, la redacción del 223 nos conduce a esta misma solución. El legislador estatal, el único por cierto competente para la ordenación de los registros e instrumentos públicos ha optado por el Registro Civil como instrumento de publicidad de la autotutela en contra de la propuesta contenida en el borrador, la postura del legislador catalán y la opinión de gran parte de la doctrina (párrafo 3º del nuevo artículo 223).
Contenido. Por definición y en sentido positivo el contenido de la autotutela es designar a la persona que ejerza el cargo de tutor.  El nuevo artículo 223 del Código Civil elude el sistema de enumeración y con carácter general se limita a establecer que el autotutelando, en previsión de ser incapacitado judicialmente, en el futuro podrá, en documento público notarial, adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes incluida la designación de tutor.
Esta fórmula general del código deja, no obstante, sin resolver múltiples cuestiones, por ejemplo el de la autotutela negativa. La exclusión de determinadas personas también debe admitirse por la aplicación analógica argumento ad mayus de lo prevenido en el artículo 245; si el padre o la madre pueden en su testamento o documento notarial excluir expresamente a determinadas personas del cargo de tutor con mayor razón deberá poder hacerlo el propio interesado.
Pluralidad de tutores. A juicio del conferenciante la tutela se ejercerá por un sólo tutor, salvo cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.
Pluralidad de designaciones. En el supuesto de designación en diferentes documentos separados en el tiempo, ¿cuál de las designaciones ha de prevalecer? Al hablar de los caracteres de la autotutela ya dijimos que era un negocio jurídico unilateral y personalísimo. Si esto es así y además la autotutela no se constituye hasta que concluido el proceso de incapacitación del autotutelado el juez dicte sentencia incapacitándole, declarándole sometido a tutela y sea constituida, ¿qué razón hay para que el autotutelando no pueda otorgar sucesivos documentos públicos notariales en los que cambie de opinión y nombre a diferentes tutores y no deba prevalecer la última designación?. Entendemos que ninguna; es más, el artículo 225 del Código Civil nos puede conducir a la misma solución..
Órganos de fiscalización. El 223 del Código Civil calla al respecto, pero dada la amplitud de la fórmula utilizada, cualquier disposición, como los términos de su párrafo primero, que referidos a la tutela deferida por los padres permita a éstos establecer órganos de fiscalización de la tutela, nos autorizan a dar una respuesta afirmativa. Respuesta que no nos permite sin embargo olvidar que nuestro código ha escogido el modelo de tutela de autoridad en su modalidad judicial, y que es al juez a quien compete establecer las modalidades de vigencia y de control que estime oportunas en beneficio del tutelado; y que la tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal.
¿Puede el autotutelando delegar en otra persona la elección del futuro tutor? Formulado el interrogante en estos términos tan generales, la respuesta debe ser negativa por cuanto ya hemos indicado al enumerar los caracteres de la autotutela, que es un negocio jurídico de derecho de familia y es de todos sabido que al contrario de lo que suceda en el derecho patrimonial, la regla general es la no posibilidad de representación en este tipo de negocios debido al carácter personalísimo que revisten las relaciones familiares.

Remuneración. El 223 del Código Civil vuelve a callar. El conferenciante es de la opinión que el artículo 274 del Código Civil establece que  corresponde al juez fijar la remuneración del tutor siempre que el patrimonio del tutelado lo permite. Sí nos parece por el contrario admisible la asignación de frutos por alimentos, a que se refiere el artículo 275; literalmente incluye sólo a los padres, pero lo reiteramos una vez más, si los padres pueden, con mayor razón deberá poder hacerlo el autotutelando respecto de sí mismo. ¿Y será vinculante para el juez la designación que en su día hizo el autotutelando? El artículo 223 nada dice, si bien este silencio no nos impide responder que en principio la designación es vinculante pero que el juez podrá mediante decisión motivada no tomarla en consideración si el beneficio del incapacitado así lo exigiera.