PEDRO CARRIÓN GARCÍA DE PARADA
Notario de Reus (Tarragona)

Durante los días diez y once del mes de noviembre de 2005 se celebró en Roma el Primer Congreso de Notarios de la Unión Europea.  En la tercera y última parte del mismo se abordó el tema de “La contribución del notario a la realización de un espacio de libertad, seguridad y justicia en el seno de la Unión europea”, y nuestro compañero el Dr. Helmut Fessler disertó sobre las “Propuestas concretas del Notariado europeo”. Durante su intervención nos cedió la palabra  al notario de Paris Pascal Chassaing y a mí para que hablásemos brevemente de sendos informes que la CNUE  había presentado el 30 de septiembre de 2005 respecto de  dos libros verdes elaborados por la Comisión europea, uno sobre sucesiones, otro sobre divorcio.
En abril de 2005 año la CNUE (Conférence –hoy Conseil- de Notariats de l´Union Européenne) creó en su seno dos grupos de trabajo encargados de estudiar, respectivamente, las cuestiones jurídicas que en materia de derecho de sucesiones y de derecho de familia se fuesen planteando en el seno de la Unión Europea. Se confió la Presidencia del segundo de los grupos al notariado español, y a mí me correspondió el inmenso honor de coordinarlo.
El primer trabajo que se nos encomendó fue elaborar para la CNUE un informe al libro verde de la Comisión europea sobre “El Derecho aplicable y la competencia en materia de divorcio”.  El libro verde sometía a consulta pública una serie de preguntas y de soluciones en torno a la cuestión de la ley aplicable al divorcio y de la competencia jurisdiccional en la materia. El plazo para contestar finalizaba el 30 de septiembre de 2005, y todos los informes, salvo que otro fuese el deseo de sus autores, serían publicados, como así fue, en la página web de la Comisión. Ésta, por su parte, se comprometía ha organizar una sesión de audiencia pública, prevista para el seis de diciembre de ese mismo año.

"El órgano jurisdiccional competente puede ser cualquier autoridad a la que el legislador nacional le haya atribuido competencias en la materia y, por qué no, un notario"

Como todo libro verde, éste respondía a la voluntad y necesidad de las instituciones europeas de dar solución a los problemas que afectan a la vida ciudadana. En los últimos años se ha producido un incremento del número de matrimonios entre personas de diferente nacionalidad o con una residencia habitual en países de los que no son nacionales,  y también un aumento del número de divorcios y separaciones, lo que ha provocado que sean frecuentes los casos de colisión entre diferentes legislaciones nacionales,  tanto sustantivas como procesales.
Actualmente no existe ninguna disposición comunitaria en materia de divorcio que determine cuál de las posibles leyes en conflicto ha de regir el mismo. El Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo (llamado nuevo Reglamento Bruselas II), que desde el día 1 de marzo de 2005 ha reemplazado al nº 1347/2000, contiene sólo disposiciones para determinar la competencia y el reconocimiento de decisiones en materia matrimonial, pero ninguna referente a cuál ha de ser el derecho aplicable. Su solución no es la mejor, pues, aunque permite concretar el órgano jurisdiccional competente (que no necesariamente ha de ser un juez, sino que puede ser cualquier otra autoridad a la que el legislador nacional le haya atribuido competencias en la materia, y, por qué no, un notario, si así lo estableciese), permite, como ocurre en la práctica, que cada órgano jurisdiccional aplique su propio derecho sustantivo nacional, lo que puede desembocar en una carrera desenfrenada de los cónyuges, en caso de falta de acuerdo entre ellos, por buscar cada uno aquél órgano que le sea más favorable a sus intereses (forum shopping). Lo expuesto trae consigo una falta de seguridad jurídica para los cónyuges. Si a ello añadimos la ausencia de un reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los cónyuges para elegir la ley aplicable o el órgano jurisdiccional competente, el riesgo de resultados que no se correspondan con los intereses legítimos de los cónyuges y de soluciones difíciles de obtener para ciudadanos comunitarios que vivan en terceros países, no de la Unión Europea, aumenta. El libro verde cita varios ejemplos de soluciones poco satisfactorias a las que se llega con el actual marco legislativo. Por ello, insinúa como posibles soluciones la de unificar y armonizar las normas de conflicto que determinen la ley aplicable, ofrecer a los cónyuges la posibilidad de elegir tanto el derecho aplicable a su divorcio o separación como la jurisdicción competente, y revisar las actuales reglas de fijación de competencias.
Nuestra propuesta de informe fue aprobada en la sesión plenaria de la CNUE del 30 de septiembre de 2005 y fue presentada ese mismo día a la Comisión. Su contenido, de una forma resumida, es el que seguidamente expongo.
Dentro del Derecho de Familia uno de los supuestos que más preocupan a los diferentes ciudadanos de la UE está relacionado con el divorcio, y, de un modo más amplio, con las cuestiones matrimoniales. La libre circulación de personas y el cada vez más frecuente estrechamiento de vínculos familiares entre personas de diferente nacionalidad o con residencia en países que no son los de su nacionalidad precisa de una respuesta jurídica. Ya no se trata sólo de saber qué órganos jurisdiccionales son competentes y que las decisiones de los unos serán reconocidas y ejecutadas en los países de los otros, sino que debe saberse, además, cual será la ley que aquellos órganos jurisdiccionales hayan de aplicar para resolver la crisis matrimonial.
En Europa no existe un solo y único derecho sustantivo en materia de crisis matrimoniales. Lo cierto es que conviven diferentes legislaciones sustantivas; al menos, cada país tiene la suya. Por eso es preciso saber cuál será la legislación sustantiva a aplicar y si la misma será o no reconocida y aplicada en terceros Estados.
El libro verde parece querer ceñirse a regular la competencia jurisdiccional (aunque sólo sí se estima necesario cambiar la vigente normativa contenida en el Reglamento 2201/2003 del Consejo) y la determinación de la ley aplicable a las crisis matrimoniales internacionales.
La nueva disposición comunitaria –cualquiera que ésta sea, y si llega efectivamente a aprobarse-, está concebida actualmente para regular exclusivamente el cese, definitivo (nulidad o divorcio) o provisional (separación de cuerpos) de la convivencia conyugal, sin prever que simultáneamente hayan de solucionarse otras cuestiones íntimamente vinculadas a aquél, y que quizás hubiera sido conveniente someter a una decisión conjunta, para evitar que los cónyuges -al quedar sometidas a otras reglas de competencia y de ley aplicable- hayan de iniciar un peregrinaje por diferentes juzgados, con las negativas consecuencias que ello conlleva.
La Comisión europea no oculta su absoluta confianza en la autonomía de la voluntad de los cónyuges para resolver su crisis matrimonial, lo cual se corresponde con el punto de vista de la CNUE. Una futura legislación europea debería dotar a los cónyuges de instrumentos jurídicos de previsión y preparación ante una eventual crisis matrimonial. Jugaría un papel destacado la escritura pública que recogiese los pactos de los cónyuges para afrontar aquélla. Gracias a la misma y al asesoramiento jurídico de alta cualificación que implica, los cónyuges podrían resolver las cuestiones jurídicas que pudieran darse y adoptar acuerdos acerca de la ley aplicable y del órgano competente en caso de crisis matrimonial.

"La libre circulación de personas y el cada vez más frecuente estrechamiento de vínculos familiares entre personas de diferente nacionalidad o con residencia en países que no son los de su nacionalidad,  precisa de una respuesta jurídica"

La propuesta de la CNUE en materia de Competencia jurisdiccional es:
1º.- El artículo. 2.1 del vigente Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003 del Consejo, entiende, con acierto, por órganos jurisdiccionales aquellos competentes para pronunciar, en cada Estado miembro, una declaración de nulidad matrimonial o decidir el divorcio o la separación, por lo que encajan en el concepto, además de órganos judiciales, otros dotados de autoridad pública.
Existe en estos momentos una corriente favorable a la simplificación de los procedimientos de divorcio y separación, alegando la carga de trabajo que sufren los tribunales con materias no contenciosas. Esta tendencia podría reforzarse mediante un futuro instrumento jurídico europeo que en la vía amistosa permitiera obtener el divorcio de manera más rápida y a un menor coste personal, social y psicológico, tanto para los cónyuges como para los hijos. La CNUE considera que la persona ideal a quien confiarle el control del divorcio amistoso o consensuado sería el notario,  por las especiales características que en él concurren. Naturalmente, sería cada Estado nacional el que debería fijar la persona u órgano competente en materia de divorcio o separación.
2º.- Respecto de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea, cualquiera que fuese su residencia habitual, y respecto de los residentes habituales en un Estado miembro de la Unión Europea, cualquiera que fuese su nacionalidad, deberían ser siempre competentes los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la Unión.
3º.- Para determinar cuál de los diversos órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la Unión Europea habría de ser competente regirían los siguientes criterios:
a) Los cónyuges deberían poder pactar cuáles, de entre los diferentes órganos jurisdiccionales previstos en el artículo 3 del Reglamento (CE) 2201/2003, fuesen competentes para conocer de su crisis matrimonial. El pacto debería poderse celebrar en el momento de presentación de la demanda o con anterioridad a la misma, si bien en este caso, siempre en escritura pública ante notario. El pacto debería poder prever la competencia supletoria de diversos órganos o la exclusiva de uno sólo de entre los varios legalmente posibles.
b) En defecto de pacto, por cualquier causa, regirían los criterios del actual artículo 3 del mencionado Reglamento.
c) Como criterio residual o de cierre, por el orden que determinase el legislador, se atendería a la nacionalidad del demandante y a la del demandado. En este caso, quizás podría admitirse el reenvío de oficio al órgano jurisdiccional competente por razón del lugar donde estuviese el centro de vida familiar, siempre que fuese en alguno de los Estados miembros de la Unión Europea.
La posición de la CNUE en cuanto a las Normas de conflicto ha sido la siguiente:
1º.- Permitir que los cónyuges pudiesen pactar cuál debiera ser la ley aplicable a su crisis matrimonial.
a)  La ley pactada debería ser una cualquiera de aquéllas que guardasen relación con los cónyuges (residencia habitual común, nacionalidad común, última residencia habitual común si la mantiene al menos uno de los cónyuges, ley del lugar con el que guarden una mayor vinculación y la cual será determinada por el órgano jurisdiccional competente, residencia habitual de uno de los cónyuges, nacionalidad de uno de ellos). Sería conveniente pactar una legislación supletoria para el caso de que la primera pudiera ser contraria al orden público.
b) El pacto de sumisión a una ley concreta debería poderse celebrar en el mismo momento de presentar la demanda o con anterioridad, si bien en este caso en escritura pública notarial.
2º.- Armonizar los puntos de conexión que determinasen la ley aplicable, para que resultase indiferente el órgano jurisdiccional que conociese del divorcio o de la separación o de la nulidad, evitando así el forum shopping o “turismo divorcista”.
3º.- En defecto de pacto, adoptar los puntos de conexión armonizados que permitiesen determinar, siguiendo una jerarquía concreta, las leyes aplicables.
4º.- Debería poderse dejar de aplicar por un Estado miembro de la Unión aquella ley que fuese contraria a su orden público (aunque fuese sólo una hipótesis excepcional), precisando que no sería contraria al mismo aquélla que admitiese el divorcio, ni aquélla que no admitiese la separación judicial, ni aquélla que declarase competentes para decretar el divorcio o la separación a un órgano jurisdiccional no judicial (en el informe se defiende la atribución de competencias al notario cuando el divorcio o la separación responden a un consenso entre los cónyuges), ni aquélla que no estableciese causas de separación o divorcio y que admitiese el puro disenso entre los cónyuges. Sí sería contraria al orden público internacional aquella ley que admitiese el repudio unilateral de sólo el cónyuge de un determinado sexo, o la que permitiese el repudio revocable y, en general, todas aquéllas que atentasen contra el principio de igualdad de derechos entre los cónyuges. Excluida una determinada ley, se aplicaría la determinada por el siguiente punto de conexión en orden.
Los criterios expuestos al tratar de la competencia jurisdiccional y de las normas de conflicto serían válidos tanto para el divorcio como para la separación de cuerpos. Creemos que la nulidad estaría sujeta a iguales criterios en cuanto al órgano competente pero, en cambio, a criterios mucho más rigurosos en cuanto a la ley aplicable, ya que no se permitiría el pacto de sumisión a una ley concreta, rigiéndose la nulidad del matrimonio por la misma ley conforme a la cual se hubiese celebrado.
Las anteriores conclusiones fueron expuestas, muy brevemente, durante el Primer Congreso de Notarios de la Unión Europea que se celebró en Roma, el once de noviembre del año pasado, y del cual ya se ha informado con anterioridad en esta misma revista.
Sirva lo expuesto de muestra de cómo el Notariado europeo –y, como parte del mismo, el español- colabora con mayor o menor acierto a lograr la ansiada EUROPA DEL DERECHO.