JOSÉ RAMÓN DOMÍNGUEZ RODICIO
Abogado

Redacción actual. Artículo 108 LMV:  “1.- La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido.
2. Quedan exceptuados de lo dispuesto en el párrafo anterior y tributarán por el concepto de “transmisiones Patrimoniales Onerosas” en el Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados:
1º.  Las transmisiones realizadas  en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, de valores que representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre tales entidades.
Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, no se tendrán en cuenta aquéllos, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
2º  Las transmisiones de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de un año.
En los casos anteriores, se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Redacción futura. 1.- La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2.- Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones de acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales  y Actos Jurídicos Documentados como trasmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control , aumente la cuota de participación en ellas.

"La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados"

A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
2ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
3ª el cómputo deberá realizarse en la fecha e que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la administración a requerimiento de esta.
4ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se  entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a), siendo sujeto pasivo el accionista que como consecuencia de dichas operaciones obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos  por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En las transmisiones o adquisiciones de valores a las que se refiere el apartado 2 anterior se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor real de los referidos bienes calculado de acuerdo con las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, tomando como base imponible:
a) En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades de cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles.

"La inclusión de la proyectada modificación legal en una futura Ley “de Medidas para la Prevención del fraude Fiscal” rompe con la tradicional regulación   de este precepto a través de normas mercantiles o fiscales que en ningún caso han sido calificadas de normas 'antifraude'"

b) En los supuestos a que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados  en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
4. Las excepciones reguladas en el apartado 2 no serán aplicables a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. A estos efectos, para el cómputo del plazo de un año no se tendrán en cuenta aquellos periodos en los que se haya suspendido la negociación de los valores.
No obstante, cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior.

Comentario. El artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores se inspira en el principio o “rasgo esencial” número 16 de los destacados por la Exposición de Motivos de dicha Ley: “16. Con objeto de atender la propuesta de Directiva de la Comunidad Económica Europea relativa a los impuestos indirectos sobre las transacciones de valores, la exención prevista en el Impuesto sobre el Valor Añadido para las operaciones sujetas al mismo se hace extensiva al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Se ha pretendido asimismo, de acuerdo con lo previsto en la citada propuesta de Directiva, establecer medidas para tratar de salir al paso de la elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la transmisión de bienes inmuebles, mediante la interposición de figuras societarias. Se regula, en fin, la obligación de información a la Administración Tributaria de las operaciones sobre emisión, suscripción y transmisión, ya prevista por otros cauces en normas anteriores, pero que ahora se ve afectada por los principios de esta Ley; y se dispone la extensión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores del régimen fiscal que la legislación vigente atribuye al Banco de España.”

Antecedentes normativos. Vienen constituidos por el artículo 40 de la ley 50/1977, de 14 de noviembre, y la Orden Ministerial de 14 de enero de 1978. En estas disposiciones se preveían dos hipótesis.
a) Supuestos de gravamen:
· Aportación no dineraria de inmuebles a sociedades, con transmisión posterior de las participaciones sociales recibidas a cambio, en un plazo inferior al año desde la aportación.
· Transmisión onerosa de las acciones o participaciones
o de una sociedad cuyo activo estuviese integrado en más de un 80% por bienes inmuebles.
o Siempre que dichas acciones o participaciones excedieran del 80% del capital social.
b) Base de la liquidación. (O.M. de 14 /01/78):
· En los supuestos de aportación no dineraria:
o La parte proporcional del importe (valor) de los títulos objeto de transmisión.
o Referido ese importe al valor (real) de los inmuebles aportados a la sociedad.
o Según la comprobación de dicho valor verificada con ocasión de la aportación.
· En los supuestos de transmisión onerosa de acciones o participaciones sociales:
o La parte proporcional del importe (valor) de los títulos objeto de transmisión.
o Referido ese importe al valor (real) de los inmuebles integrados en el activo de la sociedad.
o La contabilidad (último balance aprobado) se convierte en el marco de referencia a la hora de fijar:         
· la parte proporcional que representan los títulos transmitidos respecto del valor de los inmuebles.
· Porcentaje del  valor de los inmuebles integrados en el activo de la sociedad respecto de este activo.
· Valor del total activo y de dichos bienes inmuebles.
o Comprobación posible por la Administración.
Cómputo del 80%.  (O.M. de 14 /01/78):
· Se acumulaban las transmisiones onerosas de las acciones o participaciones sociales realizadas dentro del año inmediatamente anterior, a contar desde la fecha de cada una, a favor de la misma persona.
· Se acumulaban, a efectos del cómputo de dicho coeficiente, las transmisiones realizadas siempre dentro del año anterior, a favor del cónyuge y de los hijos menores no emancipados, que no acreditasen patrimonio preexistente para la adquisición.

Análisis del Artículo 108 de la L.M.V. Coinciden ambos preceptos (actual y futuro) en conceder la exención en la imposición indirecta (ITP e IVA) a la transmisión de valores, estén o no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Las novedades o diferencias que pretende establecer el futuro precepto legal se manifiestan en los términos que excepcionan la exención inicialmente declarada.

Hecho imponible. Ambos textos parten de una premisa común: la excepción a la exención se dirige a las transmisiones realizadas en el mercado secundario, y a las adquisiciones efectuadas en los mercados primarios cuando sean consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, (añade el proyectado artículo) de valores, pasando a tributar tales transmisiones por la modalidad de transmisiones onerosas del ITP y AJD  como si de transmisiones onerosas de inmuebles se tratara, en los siguientes supuestos:
Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades
a) en las que se den las siguientes circunstancias:     
· Cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español  (titularidad directa), o
· En cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España (añadido por el Proyecto de Ley). Titularidad indirecta .
· Siempre que, en ambos casos y como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente
i. obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre estas entidades
ii. o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. (añadido por el proyecto de Ley).   
b) A efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se señala:
· Regla de sustitución: de los valores netos contables de todos los bienes que integran el activo de la sociedad por sus respectivos valores reales, determinados en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
· Regla de eliminación: del activo circulante, integrado por inmuebles (salvo terrenos y solares) de entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales e construcción o promoción inmobiliaria.
· Regla de inventario: El sujeto pasivo (adquirente) estará obligado: 1) a formar un inventario en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones; 2) a facilitarlo a al Administración a su requerimiento.
· Regla de minoración: El activo total computable se minorará en el importe de la financiación ajena, siempre que: a) el vencimiento de la misma sea igual o inferior a 12 meses y b) se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha de transmisión de los valores.
c) Obtención del control por el adquirente:
· Tratándose de sociedades mercantiles: cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
· Tratándose de cualquier sujeto pasivo habrá que distinguir:
o En las operaciones de reducción de capital, previa adquisición por la sociedad de sus propias participaciones al socio, para su posterior amortización, se entenderá que, a efectos fiscales, tiene lugar el hecho imponible para el accionista o partícipe que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad tenedora de los inmuebles.
o En los restantes supuestos. La redacción proyectada no aclara nada y no resuelve las lagunas legales hoy planteadas con la legislación vigente. En consecuencia, habrá que seguir admitiendo los criterios administrativos conocidos: 1) El control por persona física sólo se alcanza cuando ésta adquiere para sí, personal y directamente,  el 50 por 100 de la participación; es decir, la adquisición por un grupo familiar, aunque entre todos superen el porcentaje “fatídico” no será sometida a gravamen. 2) La adquisición para la sociedad conyugal en régimen de gananciales supone dos adquisiciones, una por cada cónyuge.  3) La adquisición “indirecta”  de participaciones está reservada sólo para sociedades, cuando éstas adquieran participaciones de alguna sociedad que, indirectamente, sea titular de otra u otras pertenecientes al mismo grupo de sociedades, tras el añadido legal.
Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

"El proyecto acusa el efecto que ha supuesto la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2004 y reacciona frente a ella estableciendo la tributación por el porcentaje de participación que garantice la toma del control de la sociedad, adquirido o completado en ese momento"

Base imponible. El Proyecto de ley en este punto conserva la redacción vigente, si bien añade dos cosas: Una, que la aplicación del tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles se hará sobre el valor real; la otra consiste en distinguir, a efectos de lo que habrá de tomarse como base imponible, según el supuesto de hecho de que se trate:
Cuando lo transmitido sean valores a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior (el epígrafe 3.1.1 de estos comentarios), se tomará como base imponible la parte proporcional, calculada sobre el valor real del total activo de la sociedad que, a efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmueble, correspondiente:
· al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de adquirir el control.  
· al porcentaje en el que aumente la cuota de participación, una vez obtenido dicho control (onerosa o lucrativamente)  
· a la participación indirecta representada por los inmuebles de las sociedades cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles.  
Cuando lo transmitido sean valores recibidos por la aportación no dineraria de inmuebles a sociedades, la base imponible vendrá determinada por la parte proporcional del valor real de los inmuebles aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

Tipo impositivo. En relación con este epígrafe sólo cabe hacer una triple reflexión:
· La transmisión de acciones o participaciones de sociedades, en principio, está exenta de imposición indirecta.
· Cuando se reciben acciones o participaciones sociales, consecuencia de las adquisiciones en los mercados primarios, se tributa por el impuesto que grava las transmisiones patrimoniales por la modalidad de Operaciones Societarias.
· Ahora bien, cuando la adquisición implica una operación que cae dentro de los supuestos del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, las operaciones afectadas por la previsión legal, vigente y futura, se gravarán no sólo por la modalidad de operaciones societarias sino también por la modalidad de transmisiones onerosas, cada una a su tipo de gravamen correspondiente. Es decir, se solapan ambas modalidades.

No aplicación de la excepción. El Proyecto prevé que la excepción (gravamen) a la exención establecida como principio general para los supuestos de transmisión de valores, no resultará de aplicación siempre que:  
· se trate de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.
· La transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores.
· Sin embargo, tratándose de OPV o de OPA, se excepciona el plazo de un año cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de las mismas.

Conclusiones. La inclusión de la proyectada modificación legal en una futura Ley “de Medidas para la Prevención del fraude Fiscal” introduce una calificación que rompe con la tradicional regulación (y modificación) de este precepto a través de normas mercantiles o fiscales que pudiendo ser consideradas como normas “antielusión”, en ningún caso han sido calificadas de normas “antifraude”.
Enlazado con lo anterior el Proyecto “aclara” aspectos ya interpretados por vía reglamentaria o por la doctrina o por la práctica administrativas, consolidando los criterios más favorables al gravamen de las operaciones. Así ocurre con la introducción de las expresiones “o mediante cualquier otra forma” referida a las adquisiciones en los mercados primarios, o a la adquisición mediante titularidad indirecta de inmuebles.
El rigor del redactor del Proyecto se advierte, además, con la introducción de lo que se ha calificado en esta colaboración  como reglas de sustitución, eliminación, inventario y minoración. Además de la presión fiscal indirecta destacada, se obliga al sujeto pasivo a efectuar cálculos, valoraciones, calificaciones y estimaciones que entrañan dificultades y costes no sólo económicos, sino de calificación, a efectos de posibles infracciones que arrancan del hecho de introducirse a través de una norma cuyo título es el de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal y que no tiene por qué responder a tal presupuesto. Por ejemplo, en casos de dilución de la participación de alguno o algunos socios por la compra de participaciones de la sociedad por ésta o en la hipótesis ya mencionada de que alguno de los socios no acuda a una ampliación de capital.
Lo anterior se agrava cuando se ignoran los valores contables y se introduce “el valor real” que es propio del cálculo y determinación de la base imponible pero excesivo, en tanto que criterio de valoración, para la configuración del hecho imponible, sobre todo si la sociedad (o sociedades interpuestas) ajustan su contabilidad a las prescripciones de las normas mercantiles reflejando fielmente la imagen  de la sociedad.
El Proyecto acusa el efecto que ha supuesto, para  las tesis defendidas por las distintas Administraciones gestoras del tributo, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2004 y reacciona frente a ella estableciendo la tributación por el porcentaje de participación que garantice la toma del control de la sociedad, adquirido o completado en ese momento. Y no sólo eso, sino que “controlada” la sociedad, cualquier incremento de ese control lo somete a tributación. Sobre este particular habrán de valorarse dos cosas apuntadas por el propio Tribunal Supremo: 1) El respeto a la prescripción de la primera adquisición que debe englobarse en la segunda, mediante la consiguiente revisión “ex lege” de aquélla. 2) Si constitucionalmente es válido afirmar que la mera adquisición de un porcentaje de una sociedad (cuyos activos inmobiliarios superan sólo el 50 por 100 de su activo total) adquirido lucrativamente, debe incrementarse al porcentaje de tenencia anterior para alcanzar el límite exigido como transmisión “onerosa” gravable haciendo tributar como tal este último.