LUIS MUÑOZ DE DIOS
Notario de Herencia (Ciudad Real)

 Proteo, en la mitología griega, presentaba diversas formas y cambiaba de aspecto cuando quería. La titularidad ganancial ofrece tres modalidades: la del marido, la de la mujer y la dual. Piénsese, si se quiere, en consorte A y consorte B, en el raro caso de matrimonio entre personas del mismo sexo que no hayan pactado la separación de bienes y esté su economía sujeta al Derecho Común. Ahora bien, ¿puede dicha titularidad ganancial cambiar de forma?. Tres serían las posibilidades de cambio: 1ª, la “reductio ad unum”, por la que la cotitularidad se muda en titularidad únicamente de uno de los cónyuges; 2ª, la inversa, la comunicación de la titularidad de un solo esposo a la cotitularidad de ambos; y, 3ª, la sustitución, por la que la titularidad del esposo se convierte en titularidad de la esposa o viceversa. Todo ello dentro de la ganancialidad, es decir, sin alteración del carácter o naturaleza de los bienes, pues damos por supuesto que caben en nuestro Derecho tanto ganancializar un bien privativo como privativizar uno ganancial, siempre que ambas transmutaciones –por acuerdo de los esposos- estén debidamente casualizadas.
Y, se dirá, si es posible lo más –la conversión de lo ganancial en privativo y a la inversa-, ¿cómo no va a caber lo menos, que es el cambio en la titularidad?. Sin prejuzgar ahora si la titularidad es menos o más o siquiera comparable a la naturaleza del bien, lo cierto es que el problema de los cambios de la titularidad ganancial no es el de la licitud; evidente es que la ley no los prohíbe siempre que no busquen defraudar a la propia ley ni a terceros. Lo problemático es cómo llevar a cabo dichos cambios.
El tema me recuerda al de las pólizas, que se nos somete a intervención, de contratos de financiación de venta de bienes muebles con reserva de dominio ¡a favor del financiador!. No hay duda de que puede una entidad financiera reservarse el dominio en garantía del pago del préstamo realizado. Por ejemplo, en el leasing, en que la financiera ha comprado el bien –su propiedad- y luego, sin necesidad de reservarse el dominio, lo retiene pues lo que cede es únicamente el uso y una opción de compra. Pero, de no haber arrendamiento financiero, ¿puede alguien explicarme cómo –how on earth?- puede reservarse el dominio la financiera si quien compra el coche de marras al proveedor es directamente el financiado?; ¿puede bastar el mero pacto entre financiera y financiado de que, cuando éste compre, la propiedad del bien será de la primera?. ¿Qué título de los del 609 del Código Civil le inviste entonces como propietario a la financiera?. ¿El nudo pacto resulta que es ahora modo de transmisión de los derechos reales?. Para mí que hay algo de magia en esas reservas de dominio a favor de quien no es parte en la compraventa.

"La titularidad ganancial ofrece tres modalidades: la del marido, la de la mujer y la dual. Piénsese en consorte A y consorte B, en caso de matrimonio entre personas del mismo sexo sin pacto de separación de bienes y economía sujeta al Derecho Común"

Perdonen el excursus, pero me parece que, en los cambios de titularidad dentro de la ganancialidad, acontece algo semejante. Repárese en que solamente en el caso de la reducción de la cotitularidad (AB) a la titularidad de un solo esposo (A), existe un modo inequívocamente admisible para lograr tal efecto, cual es la renuncia del consorte (B) a la titularidad que hasta entonces ostentase, siempre que tal renuncia no sea traslativa sino abdicativa, abdicación que es acto puramente unipersonal del cónyuge renunciante (B), que no requiere, por tanto, la aceptación del consorte (A). Ahora bien, la renuncia es a la titularidad, pero no a la ganancialidad, por lo que es de eficacia “light”: el renunciante sigue siendo titular de todas las facultades inherentes a la consorcialidad: v.gr., será necesario su asentimiento para disponer, podrá adjudicársele el bien en la liquidación de la sociedad de gananciales, etc. El tenor de la escritura sería algo así: “El esposo B renuncia a la titularidad del bien descrito, abdicando de la misma de suerte que dicha titularidad siga correspondiendo a su consorte A y ello con carácter ganancial”. La otorgaría B por sí solo, sin necesidad de intervención de A, por lo expuesto.
Algo más difícil que lo anterior será comunicar la titularidad de un solo esposo (A) a ambos esposos (AB). Imaginemos que el día fijado para el otorgamiento de la escritura está hospitalizada la mujer, de modo que sólo puede venir a comprar la casa el marido, quien, al menos, compra para la sociedad conyugal. Luego caen en la cuenta de que Hacienda puede ponerle problemas a la esposa a la hora de la deducción en el IRPF por adquisición de vivienda, pues, por mucho que sea ésta ganancial, lo único que ve el Fisco es que la mujer no es formalmente cotitular. ¿Podría ésta demandar judicialmente a su esposo para que constase también ella como cotitular en el Registro de la Propiedad, en el extraño caso de oposición del marido?. Mas, nos ponemos en el más normal supuesto en que, bien avenidos, marido y mujer vienen a la notaría y me piden que autorice escritura por la que ambos “pongan” el bien a nombre de los dos. Vale, pero ¿cómo lo hago?. ¿Mentimos diciendo que se cometió error en la escritura de compraventa, el cual ahora subsanamos aduciendo que compraron ambos esposos?. Absurdo tener que fingir y, además, parece que tendríamos que hacer intervenir a la parte vendedora en tamaña subsanación, con la molestia consiguiente. Se impone que ha de bastar que intervengan ambos esposos y que no deben tener que faltar a la verdad del hecho de que sólo el marido compró. Esta atípica e innominada escritura contendría la siguiente estipulación: “Los esposos A y B acuerdan que la titularidad formal de A sobre el bien ganancial descrito se comunique a B, de modo que pasen a coincidir a ser ambos consortes cotitulares formal del bien”.
Doy por sentado que otorguen dicha escritura los dos esposos, pero hay que recordar que, por un lado, un cónyuge puede válidamente comprar por sí solo para su sociedad conyugal, “adquiriendo” para su consorte, sin y acaso contra la voluntad de éste, la cotitularidad material del bien, lo que entraña una clara excepción a la regla del “nemo nolenti acquiri potest”; y, por otro lado, no queda lejos en el tiempo el período –de 1959 a 1982- en que el artículo 95 del Reglamento Hipotecario disponía que se inscribiese a nombre de ambos cónyuges el bien comprado por uno sólo, y ello aunque no lo quisiera ninguno de los esposos. Así que tampoco resulta demasiado osado plantearse, cuando menos teóricamente, la posibilidad que un esposo pueda, sin el concurso del otro, adquirir para ambos la cotitularidad formal, ya sea en el mismo acto de compra o después, en escritura otorgada sólo por él.
Pero el más difícil todavía es la antedicha posibilidad tercera: la sustitución de un esposo por el otro en la titularidad ganancial unipersonal. Me consta que ya se ha autorizado escritura por la que “el marido cede a la esposa, que adquiere, la titularidad formal de las participaciones sociales descritas, conservando las mismas su anterior condición ganancial”. Se trataba de participaciones que asumió sólo él al fundarse la SL y de que, en lo sucesivo, los derechos propios de la cualidad de socio, económicos y políticos, pasara a ejercerlos frente a la sociedad limitada la esposa en lugar del esposo. ¿Y no bastaría con un apoderamiento “ad hoc”? . Puede que sí, pero el caso es que la voluntad de los cónyuges era la poner los bienes a nombre del otro. Como es obvio, sea o no reputado como transmisión de las participaciones dicho cambio de titularidad, en el caso de estar estatutariamente restringida la transmisibilidad de aquéllas respecto del cónyuge del socio, habrá de cumplirse con tal restricción societaria.

"El tema me recuerda al de las pólizas, que se nos somete a intervención, de contratos de financiación de venta de bienes muebles con reserva de dominio ¡a favor del financiador!"

Confieso que siento vértigo ante semejantes cambalaches y descubro que la causa de mi aprehensión reside en ciertos “chips” de mi disco duro: 1º, el causalismo del sistema español de transmisión de los derechos reales, que nos lleva a rechazar todo lo que parezca oler a abstracción de la causa (a “Einigung” alemán), y nos induce a echar en falta ora la gratuidad ora la onerosidad y concretar si ésta es por venta, permuta, etc. Y, 2º, no puede haber cambio de titularidad sin transmisión ni tampoco transmisión sin cambio de titularidad.
Sin embargo, la ganancialidad rompe estos esquemas: ambos esposos pueden acordar privativizar a favor del marido a título gratuito un bien que, previamente, ya era de la titularidad de sólo él, dándose así, curiosamente, una verdadera transmisión –del patrimonio ganancial al privativo- sin alteración de la titularidad –que sigue en el marido-. Luego, ¿por qué razón no ha de caber igualmente la operación inversa: de cambio de titularidad sin transmisión?.
El caso es que comparte esta reticencia mi compañero Rafael Rivas Andrés, en su trabajo titulado “juegos florales en la disposición de bienes gananciales”, publicado en el nº 22 de la revista  “la notaría”, del año 2005. Sostiene, si no le he entendido mal, que no caben ni la comunicación ni la sustitución de la titularidad dentro de la ganancialidad, si bien admite la renuncia abdicativa antedicha.
No así, en cambio, mi también colega Manuel González-Meneses García-Valdecasas, para quien todos estos cambios de titularidad son meras reorganizaciones de la gestión de lo ganancial –he aquí su causa suficientemente justificativa-, perfectamente admisibles por el nudo pacto entre cónyuges siempre que la finalidad que persigan no sea ilícita. Se trataría de alteraciones de la titularidad formal, dejando intacta la subyacente cotitularidad material. Estaríamos ante acuerdos conyugales no transmisivos, sin sustancia patrimonial, neutros patrimonialmente hablando, ni onerosos ni gratuitos –no se enriquece un esposo empobreciéndose el otro-.
Ahora bien, estima el mismo Manuel González-Meneses que no puede convertirse en comprador formal de un bien al cónyuge que no lo fue, si no lo consiente el vendedor, pues no se puede cambiar una titularidad contractual sin el asentimiento de la contraparte. Discrepo de esta apreciación, que parece basarse, erróneamente, en la idea de que, en el cambio de la titularidad ganancial, hay una cesión de contrato, que es negocio a tres bandas que requiere del consentimiento de cedente, cesionario y cedido. Sin embargo, no se trata de cambiar la titularidad contractual –lo que sí exigiría el amén de la otra parte- sino de una mera mudanza de la titularidad jurídico-real de un bien ganancial, para la cual se bastan los cónyuges (en los casos de comunicación y de sustitución, e incluso, es suficiente con el esposo renunciante, en el caso de reducción a uno), siempre y cuando el contrato por el que se produjo la adquisición ganancial se halle plenamente consumado al tiempo del cambio de la titularidad ganancial (que no, por ende, si, v.gr., queda precio pendiente de pago).
Por último, un apunte histórico: ¿se acuerdan de los años ochenta de la pasada centuria en que algunos autores propugnaban que la entonces nueva y flamante cogestión y codisposición de los bienes gananciales no podía desvirtuarse atribuyendo la gestión y la disposición de los mismos en capitulaciones matrimoniales a uno solo de los cónyuges, pese a la dicción del 1375 Cc?. En su mentalidad, ello contravenía la igualdad de derechos de los esposos del 1328 Cc, pues, para restituir después la cogestión y codisposición, se haría necesario modificar los capítulos matrimoniales, y ello requeriría del concurso de ambos esposos, a lo que podría oponerse sin remedio el esposo gestor. Por ello, entendían que sólo cabría atribuir dicha gestión a uno de los esposos por medio de apoderamiento esencialmente revocable por el otro cónyuge, quien así no renunciaría a la cogestión.