IGNACIO GOMÁ
Notario de Madrid

Una propuesta sobre la cuestión de su capacidad (el test de Pfeiffer)

El testamento es uno de los documentos más característicos de la actividad notarial. El hecho de implicar los aspectos más íntimos de la vida del otorgante y de comprender todas las partes del ordenamiento –derechos de la personalidad, reales, personales, de familia y los propiamente sucesorios- lo convierte, además, en uno de los actos más delicados y complicados que el notario normalmente autorizará. Por ello, muchos compañeros tienen a gala recibir personalmente, desde el primer momento, la voluntad de los testadores y redactar ellos mismos el testamento.
Es, sin embargo, uno de los documentos más económicos desde el punto de vista arancelario, quizá debido a un deseo del legislador de favorecer la expresión de la última voluntad con las máximas garantías (cosa que no ocurre, por ejemplo, en Italia donde su alto coste provoca muchos fallecimientos abintestato). Paradójicamente, es también uno de los documentos más peligrosos desde la óptica de la responsabilidad que acarrea para el notario, básicamente por razones de capacidad. La razón es obvia: cuando se conoce su contenido ya no se puede evaluar ésta.
Hoy, el alargamiento de la vida de las personas y el desarrollo de enfermedades degenerativas que éste conlleva hace que cada vez con más frecuencia nos encontremos en supuestos de difícil elucidación. Es de tener en cuenta que parece fundado estimar que la tasa de demencia depende de la edad, doblándose cada cinco años desde el 1-2 % a los 65 años hasta el 30 % o más después de los 85 años. Todo ello hace que haya que extremar el cuidado en determinados supuestos en los que las circunstancias objetivas implique un mayor riesgo de incapacidad: personas muy mayores; personas que aunque aparentemente están bien, está certificado que padecen ciertas enfermedades; personas con graves enfermedades físicas y sometidas a medicación o internadas en hospitales....
No es mi intención hacer aquí un examen en profundidad de las reglas legales sobre la capacidad del testador, de todos conocidas. Baste decir que para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle el testador al tiempo de otorgar testamento (conforme al art. 666, aunque el 663 diga que no puede otorgar testamento quien habitual o accidentalmente  no se hallare en su cabal juicio); que se presume la capacidad de la persona que no halla sido judicialmente incapacitada, por lo que la prueba de la incapacidad corresponde al que la alega; que para considerar que no se halla el testador en su cabal juicio, la enfermedad o afección mental ha de ser grave; que además podrá otorgar testamento si recupera la capacidad o está en un momento lúcido; que es insuficiente para establecer la incapacidad la simple edad senil –que no es lo mismo que la demencia senil-, los padecimientos físicos, la enfermedad neurasténica o las extravagancias, el hecho de recibir tratamiento psiquiátrico por depresión, ansiedad o fobias –si no son éstas muy agudas-; que sí son motivos en cambio para determinar la incapacidad las psicosis, la esquizofrenia, la demencia senil, la arteriosclerosis aguda o el mal de Alzheimer; que el juicio de capacidad corresponde hacerlo al notario; que la declaración judicial de incapacidad, por sí sola, no es suficiente para impedir el otorgamiento del testamento, pues el Código civil prevé que el incapacitado teste en intervalo lúcido con la intervención de facultativos; que la intervención de éstos, por otro lado no es imprescindible en caso de que no exista incapacitación judicial y, es más, la misma no impide la declaración de nulidad del testamento (cfr. Entre las más recientes sentencias del Tribunal Supremo las de 12 de mayo de 1994, 27 de noviembre de 1995, 19 de septiembre de 1998, 31 de marzo de 2004).

"Hay que extremar el cuidado en los supuestos en que las circunstancias objetivas impliquen mayor riesgo de incapacidad: personas sometidas a medicación o internadas en hospitales, o muy mayores, o con graves enfermedades físicas..."

También es de tener en cuenta que –aunque algunos lo critiquen- la ley permite testar a los mayores de catorce años, por lo que parecería que admite para testar una capacidad diferente de la del hombre maduro. Ello puede ser también un elemento de juicio a la hora de valorar la capacidad de una persona anciana.
Cabe señalar que esta materia ha sido objeto recientemente del interés doctrinal: véanse, por ejemplo, “La capacidad de testar: especial referencia al testador anciano”, de Alma María Rodríguez Guitián (Civitas, 2006) o “Problemática jurídica de la capacidad mental del testador” de Aurelia María Romero Coloma (Dijusa, 2005), que contienen importante jurisprudencia y numerosas referencias a la actuación notarial. También es de señalar el extenso trabajo de nuestro compañero Xavier Roca Ferrer en el tomo V de las Instituciones de Derecho Privado patrocinadas por el Consejo General del Notariado; el conocido libro de Juan José Rivas Martínez sobre Derecho de Sucesiones Común y Foral; y también el trabajo de Salvador Torres Escámez  “Un estudio sobre el juicio notarial de capacidad” en la Revista Jurídica del Notariado (nº 34, abril-junio de 2000), que hace alguna referencia a los tests que luego mencionaremos. También la hace el interesante trabajo del Dr. D. Santiago Bueno y del Profesor José María Ruiz de la Cuesta sobre “Aspectos médico-legales del internamiento y de la incapacitación” en el libro “Los discapacitados y su protección jurídica” (Estudios de Derecho Judicial, patrocinados por el CGN y el CGPJ, 1999).
En líneas generales, en su actuación práctica, el notario considera un mínimo que el testador sea capaz por sí solo de expresar su voluntad con toda claridad, razón por la cual suele considerar conveniente quedarse a solas con él y evitar las “ayudas” que muchas veces los parientes quieren prestar a los testadores ancianos en la expresión de su voluntad (a veces incluso de buena fe).
Expresada la voluntad sin presiones, aunque sea brevemente, y tras una conversación informal, se tienen ya unos primeros elementos de juicio, que permiten valorar la capacidad de la persona: fundamentalmente la coherencia de su discurso, la lógica en el razonamiento y la compatibilidad de lo manifestado con  los datos previos que podamos tener de la persona, que es frecuente poner a prueba con las pertinentes preguntas.
Una cuestión también importante es cómo tratar esa voluntad expresada, porque a veces es tan genérica (“todo para éste”) que la conformación del testamento implica hacer una traducción al lenguaje jurídico, mucho más sutil y preciso que el usado para expresar la voluntad, lo que exige una intervención por parte del notario por medio de la indagación, interrogatorio y planteamiento de supuestos (“¿y si se muere antes que usted?”), que pueden estar al límite de la comprensión de muchas personas.
Pero lo que me interesa destacar de todo lo dicho es hay veces que el notario puede tener dudas acerca de la capacidad. Ante tales circunstancias me parece que hay que tener en cuenta dos criterios: uno deontológico y otro práctico.
El primero me lleva a afirmar que no es éticamente válido acudir al recurso fácil de que “de la escritura que no autorices no te arrepentirás”: tan malo es autorizar lo que no se debe como no autorizar lo que se debe, privando al ciudadano de un derecho civil que quizá ya no pueda ejercer. La cuestión es, pues, no lavarse las manos en un caso dudoso, sino ir un poco más allá en la indagación de la capacidad de la persona hasta formarse un criterio cierto, teniendo en cuenta además que el notario debe inclinarse por presumir la capacidad (véase lo que dice Xavier Roca en la obra citada, página 65)
Ahora bien, y he aquí el segundo criterio al que me refería, lejos quedan los tiempos en los que había documentos, cosas o personas intocables, y hay veces en las que aunque se hayan hecho las indagaciones que sean precisas y el notario esté seguro de su juicio, las apariencias exteriores podrían fundamentar una duda (duda en realidad infundada después de las averiguaciones realizadas), y la consiguiente impugnación. En estos casos hay que intentar blindar el juicio de capacidad, para que la presunción de validez del juicio del notario esté siempre avalada por su buen criterio y correcta actuación profesional.
¿Qué casos son esos? Se trata de aquellas circunstancias objetivas que incrementen el riesgo teórico de existencia de una reducción en la capacidad de la persona, como podrían ser:
- Aquellos casos en los que se aprecie o manifieste la existencia de una enfermedad degenerativa.
- Los casos de persona de mucha edad, aunque como se ha dicho la edad no sea una causa de incapacidad.
- Todos en los que haya que ir a un hospital, que es un dato que ya presupone que algo anda mal. La simple medicación podría ser ya un elemento distorsionador, aunque igualmente se ha señalado que el simple estado achacoso no implica incapacidad.
- Por el mismo motivo, casi todos los que haya que ir a donde vive el testador, sobre todo si vive en casa del heredero, y sobre todo si es éste el que comparece en la notaría para solicitar el testamento y expresar el sentido de éste.
- En los casos en los que el testador no sepa o no pueda leer o escribir o firmar el testamento.
Entre las medidas que podrían tomarse se encontrarían, por un lado, la solicitud de intervención de testigos (obligatoria en el último de los casos), pues el Código civil permite que el notario los solicite, cuando le parezca oportuno. La doctrina ha discutido acerca de la función de la intervención de los testigos, sobre todo en relación a si han de identificar al testador y juzgar su capacidad. Parece que esto es competencia exclusiva del notario pero también es claro que la presencia de testigos reforzará su criterio pues no parece de recibo que el notario acepte testigos que tienen dudas de la identidad o capacidad del testador o que los testigos se presten a serlo en el mismo caso. Por otro lado, podría parecer que el requerimiento de los testigos por parte del notario supone precisamente una duda de éste acerca de la capacidad del testador; pero en realidad, debería tomarse como regla general la presencia de testigos en aquellos supuestos en los que se den las circunstancias objetivas indicadas u otras que parezca conveniente, independientemente del juicio concreto de capacidad de la persona.

"Expresada la voluntad sin presiones, y tras una conversación informal, se tienen unos primeros elementos de juicio, que permiten valorar la capacidad de la persona"

Otro tanto podría decirse de la intervención de los facultativos. También podría señalarse como medida útil la de la conservación de notas sobre las circunstancias que rodearon la valoración de la voluntad del testador o, mejor todavía, pruebas escritas por el testador de su voluntad testamentaria.
Pero la precaución que me gustaría sugerir aquí sería la de la standarización u objetivación del juicio de capacidad. En cierta ocasión tuve que autorizar un testamento en Cataluña de una persona aquejada de parkinson en estado leve. Como es sabido, el artículo 116 del Código de Sucesiones de Cataluña, estableció la necesidad de intervención de facultativos cuando el testador tuviera habitualmente disminuida por cualquier causa su capacidad, esté o no incapacitado, si quiere testar en intervalo lúcido. Este precepto es muy criticado por la referencia a la simple disminución de capacidad y a que comprende las situaciones anteriores y posteriores al otorgamiento. No obstante, se hizo lo que señalaba el precepto y los facultativos dieron su dictamen favorable. Preguntado uno de ellos, el doctor López-Pousa, sobre cuál era el sistema que utilizaban para determinar la capacidad, me señaló que entre los diversos tests que utilizaban los profesionales al efecto había utilizado el test denominado Short Portable Mental Status Questionnaire (SPSMQ), diseñado por PFEIFFER en 1975 y tuvo la amabilidad de proporcionármelo.
He aquí las preguntas que componen este test:
1. ¿Qué día es hoy? (día, mes y año).
2. ¿Qué día de la semana es hoy?
3. ¿Cómo se llama este lugar o edificio (¿en qué sitio estamos?)
4. ¿Cuál es su número de teléfono? O ¿cuál es su dirección? (Si no tiene teléfono).
5. ¿Cuántos años tiene?
6. ¿En qué fecha nació usted? (día, mes y año).
7. ¿Quién es el presidente del gobierno?
8. ¿Quién fue el presidente anterior?
9. ¿Cómo se llama su madre?
10. Contar de 20 hacia abajo restando de 3 en 3 (total seis contestaciones seis y la última es “2”).
Es necesario hacer las preguntas en el orden señalado y recoger todas las respuestas. Las respuestas solo pueden ser correctas o incorrectas. En aquellas con varios datos, todos deben ser correctos para considerar correcta la respuesta.
La interpretación es la siguiente: 0-2 errores: NORMAL; 3-4 errores: DETERIORO INTELECTUAL LEVE; 5-7 errores: DETERIORO MODERADO; 8-10 errores: DETERIORO GRAVE. Para las personas con un nivel de graduado escolar o inferior, se puede permitir un error más y si tiene nivel educativo superior, un error menos. Parece que, a los efectos de capacidad testamentaria, podría ser admisible un deterioro leve.
Existen otros muchas pruebas parecidas como el test del informador –TIN- o el Informant Questionanaire On Cognitive Decline in the Elderly –IQCODE-; quizá el más conocido es el MMC –Mini Mental State Examination-, en España miniexamen cognoscitivo o MEC, de 30 ó 35 puntos. En opinión de Delgado y Ruiz de la Cuesta (ob. cit, pág. 102), el MEC es de utilización imprescindible  en el contexto forense y de obligada práctica en la evaluación  de la capacidad de obrar. Al mismo tiempo incorporan estos autores un  apéndice de sentencias y otro con el contenido de las preguntas del MEC.
Ciertamente el notario no es el profesional adecuado para la aplicación estas técnicas y, por otro lado, puede ser un tanto violento someter al testador a una prueba de esta naturaleza. No obstante, la sencillez del Short Portable, cuyo contenido hemos transcrito, y cuya aplicación no exige especial entrenamiento, así como la brevedad de su utilización (4-5 minutos) me hace pensar que podría ser útil para objetivar la capacidad del testador en supuestos especialmente complicados, guardándose nota del resultado.