ANTONIO DOMÍNGUEZ MENA
Notario de Madrid

En materia de actas de presencia, con relativa frecuencia, suele requerirse del notario que dé fe de hechos que acontecen en la vía pública. El interés legítimo que en ello pueda tener el requirente puede ser variado y lo que en la vía pública suceda no vulnerará los límites del concepto “inviolabilidad del domicilio” que consagra el artículo 18.2 de la Constitución. Sin embargo, los problemas pueden surgir cuando de lo que se trata es de constatar hechos perceptibles desde la vía pública por cualquier persona, pero que acontecen en el interior de un edificio o parte del mismo.
Ubicado el problema, para abordar la solución hay que partir de la distinción entre lugares públicos –o comunes-, y lugares privados. Es evidente que lo que sucede en un lugar privado puede formar parte del derecho a la intimidad (art. 18.1 de la Constitución) y en este caso hay que proceder con exquisito cuidado y suma prudencia, incluso denegando la prestación de la función notarial (art. 145 del Reglamento Notarial); pero tratándose de lugares públicos o comunes, la perspectiva es diferente.
En principio y en lo que a nuestro tema interesa, debemos entender por lugares comunes o públicos tanto las vías públicas como aquellos edificios o partes de ellos que, voluntariamente por sus ocupantes (ya sean propietarios, arrendatarios o poseedores por cualquier otro título o sin él), se ofrecen al público en general para su entrada y salida y en los cuales se ejercen actividades comerciales en sentido amplio.
Sentado lo anterior, inmediatamente se nos plantea si es correcta la actuación del notario cuando, desde la vía pública, consigna en acta lo que acontece en el interior de un establecimiento público dedicado a la venta de mercaderías o, más concretamente, dedicado a la reprografía (fotocopias). La cuestión tiene gran importancia, ya que a través del acta de presencia puede constatarse una eventual infracción de derechos de propiedad intelectual, pues como dice el artículo 199 del Reglamento Notarial, las actas de presencia acreditan la realidad o verdad del hecho que motiva su autorización; en consecuencia, es muy posible que “la prueba esté servida”. Destaquemos que el relato que el notario haga de los hechos que son objeto de su comprobación queda amparado por la fe pública notarial, con los efectos de presunción de veracidad e integridad que se desprenden del artículo 17 bis de la Ley Orgánica del Notariado.

"En la diligencia, el notario consigna como el requirente entra en el local mientras él permanece en la vía pública, desde donde dice poder ver perfectamente lo que ocurre en el interior, y añade que un empleado que se encuentra al otro lado del mostrador entrega al requirente unas fotocopias y un libro"

Recientemente, la Dirección General de los Registros y del Notariado se ha pronunciados dos veces sobre esta materia, estimando correcta tal actuación, a propósito de sendos recursos de queja.
El objeto del requerimiento era muy simple. Situándose el notario en el exterior del establecimiento –vía pública- y en la medida en que pudiera percibir lo que aconteciera en el interior del mismo, hiciera constar: Que el requirente entra en el local sin portar libro ni fotocopia alguna; que en el interior del local, por el personal que atiende al público, le entregan un libro y una fotocopia; y que, inmediatamente, a la salida del local, el requirente entrega al notario el libro y la fotocopia para su protocolización. En la diligencia, el notario consigna cómo el requirente entra en el local mientras él permanece en la vía pública, desde donde dice poder ver perfectamente lo que ocurre en el interior, y añade que un empleado que se encuentra al otro lado del mostrador entrega al requirente unas fotocopias y un libro. El término “empleado” se utilizó en sentido amplio.
No hace falta decir que, ante semejante medio de prueba, se interpuso recurso de queja, alegando como motivos, entre otros: “El hecho de que el notario no se identifique como tal en el interior del establecimiento vulnera el artículo 145 del Reglamento Notarial, debiendo el notario haber negado la autorización del acta por ser su objeto contrario a la Ley, a la moral y a las buenas costumbres“; “el no identificarse el notario como tal ante el personal del establecimiento” y “el perjuicio que se deriva para terceros por el simple hecho de permanecer oculto y no identificarse, como corresponde, ante aquellas personas que tengan interés legítimo”. Jocosamente, los motivos tienen comentario: ¿Actuaría de igual forma quien despacha si el notario, desde la vía pública, advirtiera de su condición de tal y del objeto de su presencia? ¿Está “oculto” quien se encuentra en la vía pública? ¿De quién es el “interés legítimo”, de quien quiere constatar tales hechos o de quien se beneficia con ellos?
Acertadamente, el notario, en su informe, alegó que no es contrario a la ley, la constatación en acta de presencia de cuanto acontece en el interior de un establecimiento mercantil que, por su disposición, deja ver desde la calle lo que ocurre en la zona de atención a los clientes. Y no puede decirse que el interés del requirente en la constatación de tales hechos sea contrario a la moral o a las buenas costumbres.
Tampoco puede entenderse que se esté “violando” el domicilio, pues se trata de un establecimiento abierto al público de forma voluntaria.
Pero, ¿debe identificarse el notario como tal en estos casos? La respuesta debe ser negativa, pues la diligencia no se entiende con una persona concreta y, además, se trata de constatar hechos perceptibles por cualquier persona desde la vía pública, no desde el interior del establecimiento. Incluso, del propio sentido común se deriva que no lo haga.
Reglamentariamente, en sede de actas, el notario sólo está obligado a advertir de su condición de tal cuando la diligencia de presencia se practique con una persona concreta (art. 197.5 RN), en actos presididos por Autoridad (art. 198 RN) y en las diligencias de notificación o requerimiento (art. 202 RN).
Pero, como decíamos, lo que está claro en actas “a pie de calle” y para establecimientos abiertos al público , no lo está para lo que sucede en lugares privados.
¿Debe el notario prestar su función cuando lo que se pretende es consignar en acta lo que se percibe desde la calle y acontece en un domicilio privado? ¿Debe prestarla cuando se trata de percibir desde el portal del edificio cómo se “descerraja” la puerta de una vivienda del mismo? ¿Y cuando se trata de hacer constar que el nombre y apellidos de una persona figura en uno de los buzones de un edificio y el requirente no vive en el mismo edificio? ¿Y qué me dicen de los casos en que se trata de percibir desde un domicilio privado lo que acontece en otro domicilio privado y que se ve desde las ventanas del primero porque están abiertas las del segundo? Como se dice, problemas y dudas, más que días.