La aragonesa María de los Ángeles Parra Lucán (1963), magistrada de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo, es ponente en la reciente Sentencia 146/2018, que analiza la capacidad para otorgar testamento por quien precisa de la intervención del curador para realizar actos de disposición.
Es sabido por todos que la mayoría de sentencias de incapacitación que modifican la capacidad de obrar de las personas físicas no contienen pronunciamiento acerca de la capacidad de testar. La mayoría se limita a juzgar la capacidad de discernimiento de la persona, la enfermedad y su persistencia, el nombramiento de tutor y demás preceptos legales que servirán para que el patrimonio del incapacitado quede sujeto a una serie de previsiones que permitirán protegerle frente a potenciales abusos. Sin embargo, tan importante es proteger su patrimonio actual y futuro como su última voluntad, que será ley reguladora de su sucesión y que debe expresarse necesariamente en testamento, más allá de las sustituciones ejemplares y pupilares previstas por la Ley.
Así, el legislador contempla la posibilidad de que dos facultativos concurran al otorgamiento y respondan, junto con el notario, de su capacidad para testar. Se trata de un tema delicado en la práctica pero al que se debe dar solución, porque de lo contrario se estaría restringiendo un derecho, el de disponer para después de la muerte, que al incapacitado le corresponde siempre y cuando tenga capacidad y no se le haya privado de él en la sentencia de incapacitación. Como dice RIPOLL SOLER A., en referencia a este tema: “Toda persona, además de tener derechos, puede tener la posibilidad de ejercitarlos”. Es claro ejemplo de lo que nos ocupa.

La DGRN entiende que estas normas buscan armonizar libertad de testar y seguridad jurídica: “Si la incapacitación comporta una presunción de carencia de capacidad para realizar negocios jurídicos en los términos en que se haya establecido en la sentencia de incapacitación, la exigencia de la intervención de dos facultativos se justifica porque en el procedimiento judicial de incapacitación ya se practicaron las pruebas pertinentes, incluidas las periciales, para valorar la capacidad del testador; por eso ahora el legislador quiere garantizar que efectivamente hay un intervalo lúcido para testar a través de la intervención de dos facultativos”.
La referida STS afirma que “la finalidad de las normas que regulan la capacidad para otorgar testamento es garantizar la suficiencia mental del testador respecto del propio acto de testar”, por lo que lo primero que tenemos que tener en cuenta es si la persona incapacitada judicialmente, efectivamente, tiene suficiencia mental para testar o no la tiene, caso en que procedería denegar nuestro ministerio. Este juicio de suficiencia podrá realizarse con los medios generales que se emplean habitualmente en las Notarías, desde los test hasta la clásica conversación con el testador sobre su día a día.

"Los que deben responder de la capacidad son los facultativos y el notario, como deja claro el propio artículo 665 del Código Civil ('…el notario no lo autorizará…')"

En segundo lugar hay que considerar la sentencia de incapacitación. No debe contener pronunciamiento acerca de la capacidad para testar, puesto que si lo contiene ya no procede la aplicación del artículo 665 del Código Civil ni de sus concordantes forales. Si la sentencia permite al incapacitado testar, podrá hacerlo sin necesidad de los formalismos (facultativos), mientras que si lo prohíbe, es meridiano que no podrá hacerlo ni siquiera con la concurrencia de los médicos. Un caso más controvertido es el que analiza el Tribunal Supremo en el ante dicho supuesto, en que la sentencia exige intervención del curador para “actos de disposición”, algo que sí es frecuente en la práctica judicial y donde se discute si se incluye o no la facultad testatoria. El Supremo concluye que “la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos, por su diferente naturaleza y caracteres y porque existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual”. Siguiendo esta línea, parece que en este caso debemos rechazar la postura que incluiría el otorgamiento de testamento como acto dispositivo.
En tercer y último lugar, el notario deberá tener en cuenta las formalidades exigidas por la Ley para esta clase de testamentos. Se cumplirán los requisitos generales de todo testamento pero haciendo especial hincapié en dos conceptos: el juicio de capacidad y la concurrencia de los facultativos. En cuanto al primero de ellos, opino que debe huirse en este supuesto de fórmulas predeterminadas y debe dejarse claro en el documento que el notario se ha molestado especialmente en este punto. A la clásica expresión “Tiene, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para otorgar testamento” deberían añadirse los argumentos en los que se apoya el notario para emitir ese juicio: su entrevista individualizada con el testador (que deberá responder de forma coherente a las preguntas, comprender la trascendencia del acto y sus implicaciones, etc.) y los informes de los facultativos que concurren al otorgamiento.

"La asunción de esta responsabilidad no debe causar rechazo al notario autorizante, pues es él mismo el que juzga la capacidad y decide si se firma o no el testamento, de modo que si efectivamente ha realizado el juicio de capacidad, nada debe temer en caso de posibles y futuras impugnaciones"

Los notarios no solemos tratar en el día a día con personas en estas circunstancias sino con sus representantes, puesto que siempre se advierte antes de la preparación y firma de los documentos que el compareciente debe tener la capacidad necesaria; pero debemos tener el rigor suficiente para distinguir cuándo una persona a la que las circunstancias de la vida le han privado de ciertas habilidades sí que puede disponer de sus bienes para después de la muerte y sí que puede ordenar su sucesión. Es por esto por lo que es esencial el juicio de capacidad del notario, que debe estar seguro de la misma y que responderá de que esa persona tenía capacidad para testar en ese momento. Este elemento lo considero esencial, rechazando de plano incluir en el testamento solo la frase de que son los facultativos los que responden de la capacidad. Los que deben responder de la capacidad son los facultativos y el notario, como deja claro el propio artículo 665 del Código Civil (“…el notario no lo autorizará…). La asunción de esta responsabilidad no debe causar rechazo al notario autorizante, pues es él mismo el que juzga la capacidad y decide si se firma o no el testamento, de modo que si efectivamente ha realizado el juicio de capacidad, nada debe temer en caso de posibles y futuras impugnaciones. Como dice la citada STS 146/2018: “corresponde al notario asegurarse de que, a su juicio, el testador tiene la capacidad legal necesaria para testar, lo que en el caso hizo contando con el juicio favorable de dos facultativos”. El Supremo valora esa opinión profesional del notario, lo cual ocasiona, entre otros motivos, que se desestime la casación, valorando una vez más la figura del notario como garante de la última voluntad contenida en el testamento.
Por otro lado, los informes de los facultativos que concurren al otorgamiento se incorporarán al testamento y no cabe duda de que deben ser documentos originales que quedarán en la matriz. Los informes deben ser dos, uno de cada facultativo, deben identificar debidamente al paciente y al facultativo y deben estar debidamente justificados, haciendo referencia a las enfermedades o anomalías psíquicas, metodología empleada, resultados y conclusión. En esta última, el médico deberá expresar que el paciente “presenta plena capacidad para regir su persona y otorgar bienes según su propio criterio”. Dada la trascendencia del acto de testar, sería recomendable que la fecha de los informes no sea muy lejana al acto de otorgamiento (un mes, a lo sumo y según las circunstancias del caso). Por último, también considero discutible si deben o no trasladarse los informes a las copias. Cuanto más detallados sean, mejor fundamentado quedará el juicio de capacidad, si bien es cierto que en ese caso contendrán muchos más detalles sobre la enfermedad y circunstancias del paciente/testador, datos protegidos que no es recomendable que circulen por Registros o Gestorías y que, además, no aportan nada una vez abierta la sucesión. Por otro lado, sí que serían necesarios en caso de impugnación del testamento, por lo que parecería recomendable incluirlos, aunque en esos casos hay que recordar que los libros que integran el Protocolo Notarial estarían siempre a disposición de Sus Señorías, que podrían exigir una copia completa con todos los documentos unidos o incluso examinar el Protocolo personalmente. En definitiva, la opción más prudente es el no trasladar a las copias los referidos informes. Incluso podría defenderse el hecho de que, si los facultativos concurren al otorgamiento como es preceptivo en estos supuestos, ya no serían necesarios los informes porque los propios médicos están firmando el documento presencialmente, cumplen con lo dispuesto en la Ley y ya responden de la capacidad sin necesidad de otras justificaciones.

"Como dice la STS 146/2018: 'corresponde al notario asegurarse de que, a su juicio, el testador tiene la capacidad legal necesaria para testar, lo que en el caso hizo contando con el juicio favorable de dos facultativos'"

Cuestión distinta es quién debe elegir a los facultativos. El Código Civil es claro al decir que “el notario designará dos facultativos”, de modo que parece evidente que así debe ser. Sin embargo, entiendo que esta elección no debe ser arbitraria por parte del notario sino que éste debe tener en cuenta los antecedentes del testador, eligiendo así médicos que ya habían tratado a ese paciente, que le conozcan y le hayan realizado pruebas y reconocimientos previos. De hecho, la comentada STS valora que una de los facultativos sea la “médico de cabecera que atendió a la testadora durante catorce años”. Por último, deberá dejarse claro en el texto del testamento que los facultativos responden de la capacidad, tal y como exige la Ley (aunque como ya se ha dicho el dictamen de los facultativos no suple el juicio de capacidad que corresponde al notario). Los facultativos concurren al otorgamiento en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 698.2 del Código Civil, por lo que el notario deberá cuidar especialmente que se cumpla con el requisito de la unidad de acto. Una última cuestión sobre este tema sería la de la especialización del médico, considerando que podrán serlo médicos de familia, profesionales de la psiquiatría u otros análogos.
Expuesto cuanto antecede, considero que el testamento deberá estructurarse de la siguiente manera: 1) Cabecera estándar. 2) Comparecencia estándar, que deberá incluir a los facultativos, debidamente identificados y haciendo constar su cualidad de facultativos. 3) Intervención. 4) Parte declarativa y cláusulas (estándar y según la voluntad del testador). Otorgamiento y autorización. 5) Dictámenes de los facultativos como documentos unidos, en los términos que ya se han explicado. 6) Por supuesto, se remitirá el parte correspondiente al Decanato dentro del plazo reglamentario.

"El Supremo valora esa opinión profesional del notario, lo cual ocasiona, entre otros motivos, que se desestime la casación, valorando una vez más la figura del notario como garante de la última voluntad contenida en el testamento"

Entiendo que en esta clase de testamentos la intervención es el apartado más importante y el lugar apropiado para hacer constar el cumplimiento de las formalidades antes expresadas, al tratarse de un acto de última voluntad de una persona que ya ha sido incapacitada judicialmente. Por ello, se hará constar como un apartado independiente del testamento y deberá expresar: primero, que todos los comparecientes intervienen en su propio nombre y derecho, ya que los facultativos así lo hacen y del mismo modo el testador (puesto que la sentencia de incapacitación no contiene pronunciamiento acerca de su capacidad para testar y el tutor o curador no intervienen para nada en este documento); segundo, la incapacitación, haciendo referencia a la fecha de la sentencia, al hecho de que testimonio original de la misma se ha exhibido al notario, identificación del tutor y de su aceptación; tercero, identificación del testador y de los facultativos por los medios generales del Derecho Notarial; cuarto, juicio de capacidad (ya tratado); quinto, identificación de los informes de los facultativos; sexto, cumplimiento de las formalidades legales.
Este sexto punto de la intervención es especialmente relevante y es el que debe tener una redacción más cuidada. Una propuesta de modelo para el Derecho Común (que someto a cualquier otra que, seguro, podrá mejorarlo), sería la siguiente: “La sentencia que incapacita al testador no contiene pronunciamiento acerca de su capacidad para testar, siendo aplicable el artículo 665 del Código Civil. En consecuencia yo, el notario, he designado dos facultativos que previamente han reconocido al testador y autorizo el testamento porque estos facultativos responden de su capacidad. Los facultativos concurren al otorgamiento en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 698.2 del Código Civil. En este acto yo, el notario, he preguntado de modo formal y expreso a los facultativos si responden de la capacidad para testar del señor compareciente, respondiéndome ambos afirmativamente.” Cuidar la redacción de este apartado evitará posteriores problemas en caso de que el testamento del incapacitado sea redargüido de nulidad en un juicio posterior a su fallecimiento.

"El punto sobre cumplimiento de las formalidades legales es especialmente relevante y es el que debe tener una redacción más cuidada"

Concluyo haciendo referencia a las diferentes legislaciones forales que rigen en España, donde la solución sería similar. Cataluña contiene un precepto específico (art. 421.9 CCCat, ap. 2), que establece que si el testador está incapacitado judicialmente, puede otorgar testamento notarial abierto en un intervalo lúcido si dos facultativos aceptados por el notario certifican que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo; caso en el que los facultativos deben hacer constar su dictamen en el propio testamento y deben firmarlo con el notario y, si procede, con los testigos. La Resolución JUS/2904/2015 de 26 de noviembre de la DGRN ha tratado este tema, entendiendo que la concurrencia de los facultativos en Cataluña debe ser preceptiva del mismo modo que en el Derecho Común, aún cuando el notario desconozca la incapacitación judicial (caso en que el testamento sin los facultativos sería nulo) y todo ello porque “no es una previsión legal para reforzar el juicio de capacidad del notario sino que es una exigencia legal necesaria para dar al notario más elementos para hacerlo en el caso de una persona que está previamente incapacitada por sentencia judicial”. El Código Catalán reitera además que los facultativos son inhábiles para suceder en ese testamento (art. 412.5) e inidóneos en los mismos supuestos que los testigos (art. 421.11).

"Cuidar la redacción de este apartado evitará posteriores problemas en caso de que el testamento del incapacitado sea redargüido de nulidad en un juicio posterior a su fallecimiento"

Aragón, Baleares, Galicia, Navarra y País Vasco no regulan específicamente el testamento del judicialmente incapacitado; por lo que dos serían las tesis posibles: entender que no se trata de una laguna legal sino que el legislador ha querido dejar al notario la opción de decidir si los facultativos deben concurrir o no en función de cada caso; y la segunda opción, que considera que en estos territorios es aplicable el artículo 665 del Código Civil de forma supletoria en virtud de los artículos 13.2 del Código Civil, 149.3 de la Constitución Española y los correspondientes de cada Ley Foral. En el caso de Aragón, entiende BELLOD FERNÁNDEZ DE PALENCIA, M. E. que sería aplicable de forma supletoria. Esa misma línea entiendo que debe seguirse en estas cinco comunidades autónomas, para garantizar precisamente el derecho a testar de estos incapacitados y para evitar que favorecidos por la sucesión ab intestato pudieran agarrarse a resquicios legales para anular en juicio una voluntad correctamente expresada.
Como dice MICHAEL J. FOX, en relación a su Parkinson: “Aceptar no significa resignarse. Aceptar significa comprender que las cosas son como son y saber que siempre existe una manera de afrontarlas”.

Palabras clave: Testamento judicialmente incapacitado.
Keywords: Legally incapacitated will.