NUEVAS AMENAZAS A LA SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA DERIVADAS DEL DOBLE CONTROL DE LEGALIDAD

Este artículo tiene por objeto denunciar un gravísimo fallo (o como dicen los informáticos, “una brecha en la seguridad”) del sistema actual de publicidad de las situaciones concursales y sus consecuencias para los usuarios. La intención del autor es tan simple como contundente: que todos los lectores se sientan identificados con la perjudicada, que comprendan su situación (lo que se denomina “tener misericordia”) y que quien tiene responsabilidad para ello, la asuma y tome las medidas oportunas para corregir estas disfunciones, duplicidades o como quiera llamarse este desastre que, en definitiva, no son más que deficiencias inaceptables de funcionamiento que comprometen el prestigio, utilidad y conveniencia de una institución que, visto lo visto, a la vez puede ser tanto esencial como prescindible: el Registro de la Propiedad.

Quiero dejar constancia aquí, antes de criticar duramente esta lamentable situación, de mi respeto por esta institución y los profesionales que llevan a cabo su función con profesionalidad, rigor y dedicación y de mi convicción sobre su utilidad, pero, igualmente, de que su funcionamiento, para evitar situaciones como la que tratamos, es -parafraseando una famosa Ley- “manifiestamente mejorable”. Vamos a ello.

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de octubre de 2018

El asunto ha sido tratado por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su resolución de 26 de octubre de 2018. Resumiendo, se trata de una compraventa de vivienda sin cargas ni limitaciones a las facultades dispositivas de la vendedora (persona física) según el Registro de la Propiedad, tanto en la información suministrada al notario para la autorización de la escritura a los efectos del artículo 175 del Reglamento Notarial como en otra previamente solicitada por la compradora mediante una nota simple. La escritura se autoriza el 12 de junio de 2108 y el mismo día se presenta telemáticamente al Registro. En su calificación, notificada el 3 de julio, el registrador expresa: “Examinado el Registro Público concursal resulta que el transmitente, titular registral, ha sido declarado en concurso de acreedores…”. Y suspende la inscripción porque no resulta acreditado que el administrador concursal nombrado haya prestado su autorización o conformidad a la enajenación por lo que la validez de la compraventa queda pendiente de su ratificación. Conforme al artículo 40.1 último párrafo Ley concursal, estos actos no podrán ser inscritos en los Registros Públicos mientras no sean conformados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme”.

"¿Cómo es posible que al hacer la consulta a mí me diga que no se encuentra en concurso de acreedores la persona en cuestión y, en cambio, al registrador le diga que sí? Y si el registrador ahora ha 'examinado' el 'fantástico' Registro Público Concursal para comprobar esa situación, ¿por qué no lo hizo cuando se le solicitó la información?"

Hasta aquí, todo dentro de la “normalidad” que supone descubrir que la disponente está concursada y de que por ello precisa de la autorización o conformidad del administrador concursal para disponer, sin noticias previas al efecto; pero lo realmente grave es el hecho de que, el mismo día que se notifica la calificación a la compradora y al notario autorizante, se consulta el Registro Público Concursal (www.publicidadconcursal.es) introduciendo en los campos habilitados al efecto el nombre completo de la vendedora y su D.N.I., con tildes, sin tildes, en mayúsculas, en minúsculas, con un cero delante del número, sin él, añadiendo la provincia y sin añadirla… y el Registro Público Concursal, automática y sorprendentemente responde: “No existen resultados para su búsqueda. Por favor, afine los criterios de búsqueda”. Es decir, que la vendedora no se encuentra declarada en concurso de acreedores.
La perplejidad con la que se recibe esta respuesta por el solicitante le deja boquiabierto frente al ordenador y le plantea inmediatamente varios interrogantes seguidos: ¿Cómo es posible que al hacer la consulta a mí me diga que no se encuentra en concurso de acreedores la persona en cuestión y, en cambio, al registrador le diga que sí? Y si el registrador ahora ha “examinado” el “fantástico” Registro Público Concursal para comprobar esa situación, ¿por qué no lo hizo cuando se le solicitó la información?

El primer interrogante se resuelve solo: porque este registro no es público (como demostraremos a continuación). Y al segundo le responde fríamente la resolución siguiendo una -incomprensible para el consumidor- doctrina anterior: “Esta Dirección General tiene declarado que la coherencia y la funcionalidad del sistema legal exige que los registradores de la propiedad, en el momento de calificar la capacidad de las partes, comprueben mediante la consulta del Registro Público Concursal si alguna de ellas tiene limitadas o suspendidas las facultades de administración y de disposición sobre los bienes y derechos que integran el patrimonio propio (Resoluciones de…); y esa comprobación debe hacerse cuando el título se presenta originariamente a inscripción, y no después”. Y continúa -por supuesto, siempre pensando en el consumidor- despachándose así: “En la práctica española es frecuente que la existencia del concurso no conste en la historia registral de la finca ni en el Libro de Incapacitados del Registro de la Propiedad; y de ahí la extraordinaria importancia de esa elemental cautela con la que tiene que actuar el registrador”. Y ello a pesar de que el artículo 24 de la Ley Concursal ordena (no sugiere) que hay que practicar la anotación en los registros de bienes.

"En cuanto a la aplicación informática conocida como 'Experior' a que hace referencia la recurrente, que es cierto que existe, es curioso cómo -cuando interesa-, se habilitan pasarelas entre los distintos registros para consultar sus datos, sin intermediación, pero no para el común de los mortales, y menos aún para los notarios, a pesar de la dicción literal del artículo 222 de la Ley Hipotecaria en su redacción por la Ley 24/2005 (sí, 2005, hace más de trece años, o lo que es lo mismo, llevamos más de trece años sin poder llevar a cabo lo previsto en esa Ley)"

La traducción de esta afirmación para el común de los mortales no habituados a comprender el carácter “cuasi-místico” de la calificación registral es la siguiente: aunque la “práctica española” de no constancia de la situación concursal en el historial registral de la finca sea una mala praxis, y solo cuando el documento se presenta a inscripción, es decir, cuando el negocio está consumado, las prestaciones cumplidas y pagados los impuestos, es cuando el registrador se toma la molestia de consultar si el disponente está declarado en concurso, y, por tanto, todas las informaciones previas son papel mojado, aunque se haya pagado por ellas y sobre esa información se haya decidido realizar el negocio, a pesar de todo eso, querido consumidor, “esto es lo que hay: ajo y agua”.

Inscripción en Registro Público

Hemos de reconocer que esta situación es muy difícil de comprender y asumir por quien la padece, aunque utilicemos todos los tecnicismos que queramos; todos los días se solicitan cientos -o miles- de informaciones registrales que son la base para perfeccionar o consumar transacciones, y la confianza en su veracidad es lo que hace que lleguen a buen puerto. Y así debería ser, pues la propia Dirección General nos ha dicho en otras ocasiones que “la inscripción en un registro público reviste a lo inscrito del carácter de verdad oficial, de manera que el Estado protege al tercero que confía en la apariencia tabular”. Hubiera bastado aplicar el artículo 17 de la Ley Hipotecaria o los criterios de la Resolución de 10 de mayo de 2018, que, por su importancia, extracto: “4. Este Centro Directivo no desconoce la posibilidad de que eventual, o hipotéticamente, pudieran existir en el presente caso especiales circunstancias que desembocaran en una decisión de los tribunales de Justicia que privara eventualmente de valor al acto transmisivo. Pero eso sucedería y desplegaría sus efectos en otro ámbito -el judicial-, al margen de la actuación registral, que se desarrolla con parámetros distintos a los propios de un procedimiento contradictorio ante los tribunales… c) Todas estas son cuestiones de evidente interés y trascendencia, que bien pudieran planear sobre el caso del presente recurso, pero deben ser sustanciadas, en el procedimiento que corresponda, ante los tribunales, en cuyo seno, igualmente, podrán decretarse medidas cautelares, o de aseguramiento, que sin duda podrán tener el oportuno reflejo tabular… Ahora bien, si respecto del presente caso planea el resultado de un procedimiento civil contradictorio, o bien la investigación, en sede judicial, de una posible actuación delictiva, a su resultado habrá que estar y en su seno podrán adoptarse (siguiendo los cauces legales) las medidas cautelares o de aseguramiento que proceden, pero esto no puede impedir en modo alguno el despacho del documento presentado, que tiene una prioridad tabular ganada por razón del tiempo; principio esencial y rector del Registro de la Propiedad (‘prior in tempore’…)”.

"El primero de ellos, que a pesar del extenso recurso presentado al que he tenido acceso (7 páginas, 3578 palabras, 28 párrafos y 318 líneas), bien fundamentado, en el texto de la resolución se despachan sus argumentos en 2 páginas, 447 palabras, 1 párrafo y 39 líneas. Y en cuanto al informe que emitió el notario autorizante (3 páginas, 1107 palabras, 10 párrafos y 147 líneas), ha sido preterido 'injustamente', y se despacha con un 'presentó escrito de alegaciones de fecha 17 de agosto de 2018'. Dos detalles poco elegantes"

En su extenso escrito de recurso, la recurrente pone de manifiesto la existencia en los Registros de la Propiedad de una aplicación o herramienta denominada “Experior” -de uso exclusivo por el registrador a través de una intranet que no es pública y cuya gestión material corresponde al Colegio de Registradores-, que consiste en que al solicitar cualquier información de una finca, si el titular se encuentra declarado en concurso de acreedores, el propio programa (o aplicación) avisa de esta circunstancia y, por tanto, debería ser en ese momento, en el de suministrar la información cuando deba tenerse una información completa, íntegra y veraz del inmueble, estado cargas, su titularidad y posibles limitaciones a las facultades dispositivas de su titular, y no en el de la calificación, que tiene lugar ex post, cuando las prestaciones están cumplidas y el negocio jurídico traslativo ya se ha consumado. Si se afirma que es en el momento de la calificación cuando debe efectuarse la consulta por el registrador, resulta claro que tal consulta en ningún caso lo es en beneficio del consumidor que ya ha contratado confiando en los pronunciamientos del Registro y en la información suministrada por el registrador; de lo contrario, ¿a quién beneficia la consulta? ¿Por qué ese supuesto examen del Registro Público Concursal no se produce antes de suministrar la información, que es lo correcto? ¿O es que ese Registro solo es público para quien suministra la información y no para los demás?
En cuanto a la aplicación informática conocida como “Experior” a que hace referencia la recurrente, que es cierto que existe, es curioso cómo -cuando interesa-, se habilitan pasarelas entre los distintos registros para consultar sus datos, sin intermediación, pero no para el común de los mortales, y menos aún para los notarios, a pesar de la dicción literal del artículo 222 de la Ley Hipotecaria en su redacción por la Ley 24/2005 (sí, 2005, hace más de trece años, o lo que es lo mismo, llevamos más de trece años sin poder llevar a cabo lo previsto en esa Ley), donde se dice expresamente que “la manifestación de los libros del Registro deberá hacerse, si así se solicita, por medios telemáticos. Dicha manifestación implica el acceso telemático al contenido de los libros del Registro. A tal efecto, si quien consulta es una autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su oficio y cargo, cuyo interés se presume en atención a su condición, el acceso se realizará sin necesidad de intermediación por parte del registrador”. Un ejemplo más de que quien realmente importa es el consumidor.

"Hay una clara asimetría, porque el registrador accede a datos a los que la recurrente, el notario autorizante, el público en general y nuestros pacientes lectores en particular no pueden acceder y, por tanto, el Registro Concursal no es Público, sino Privado"

En mi opinión, creo que a este recurso y su resolución no se le ha dedicado el tiempo necesario para comprender qué ha sucedido, sino que se ha limitado al “copia y pega” de uno de sus precedentes, la resolución de 4 de junio de 2018, donde el registrador en cuestión también tuvo un “curioso” protagonismo. Hubo tres calificaciones y una “adición” a la última unos días después (el 5 de febrero de 2018), que nos viene “al pelo” en nuestro artículo; se adicionaba a la nota de calificación anterior “un nuevo defecto inevitable, pues, aunque no consta en el historial registral de la finca transmitida ni en el libro de incapacitados de este Registro de la Propiedad, se acaba de tener conocimiento de que el transmitente se encuentra en situación concursal declarada el… 2012 por el Juzgado de lo Mercantil núm. … y dicha situación se sigue reflejando a día de hoy en el Registro de Situaciones Concursales:… Debe tenerse en cuenta la doctrina de la DGRN (…) que, aun cuando no se comporte en cuanto impone la obligatoriedad de consulta de otros Registros en la función calificadora, sí legitima tal consulta potestativamente realizada a fin de impedir que actos viciados puedan tener acceso al registro de la propiedad”.
En un número pendiente de publicación de la revista Cuadernos de Derecho y Comercio comento esa resolución y tres pequeñas reflexiones sobre esa “adición” que también aquí sirven: la primera, que junto a los tradicionales “defectos subsanables e insubsanables” (art. 65 LH), ha aparecido una tercera categoría, la de los defectos “inevitables”; la segunda, que si el defecto era “inevitable” porque surgió con un concurso declarado ¡cinco años antes!, cómo es posible que el registrador además tarde otras tres semanas más en “descubrirlo”, y la tercera y más importante, si, como dice la calificación, “se acaba de tener conocimiento” de la situación concursal declarada hace más de cinco años, cómo se ha conocido y por qué es ahora cuando se pone de manifiesto y no en cualquier momento anterior al trascendente momento de la calificación, como por ejemplo, al momento de poner a disposición de los interesados o del notario autorizante cualquier información registral o en el momento de la primera calificación. Una explicación razonable puede ser ésta: ese defecto “inevitable” se “descubre” porque entra en funcionamiento la herramienta informática que hemos mencionado anteriormente, como consecuencia de la interconexión de los Registros de la Propiedad con el Concursal.
Pero volvamos a nuestra resolución de octubre de 2018, porque hay algunos hechos y afirmaciones que conviene destacar, puntualizar y criticar, aunque habría muchos otros.
El primero de ellos, que a pesar del extenso recurso presentado al que he tenido acceso (7 páginas, 3578 palabras, 28 párrafos y 318 líneas), bien fundamentado, en el texto de la resolución se despachan sus argumentos en 2 páginas, 447 palabras, 1 párrafo y 39 líneas. Y en cuanto al informe que emitió el notario autorizante (3 páginas, 1107 palabras, 10 párrafos y 147 líneas), ha sido preterido “injustamente”, y se despacha con un “presentó escrito de alegaciones de fecha 17 de agosto de 2018”. Dos detalles poco elegantes.

No publicada la declaración de concurso de la vendedora

En el informe preterido se hacía constar que a día de recepción del texto del recurso para poder realizar alegaciones (14 de agosto de 2018, una vez recibida la documentación completa para ello), la información que facilitaba el Registro Público Concursal no publicaba la declaración de concurso de la vendedora (se acompañaban las impresiones de las consultas realizadas por el notario, con el nombre y apellidos de la vendedora, con tildes, sin tildes, con un cero delante de su número de D.N.I. y sin él), y esto evidenciaba que la información de tal Registro no es pública, contraviniendo de manera inaceptable lo dispuesto en el artículo 3.1 del Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal, cuando dice que “el acceso al Registro Público Concursal será público, gratuito y permanente, sin que requiera justificar o manifestar interés legítimo alguno”. El último párrafo del apartado II de la Exposición de Motivos del mencionado Real Decreto proclama que “todos tendrán acceso” a la información del Registro Público Concursal. Señalaba el informe que claramente esto no era así, porque, como la recurrente afirmaba en su escrito y había podido comprobar el propio notario -de lo que “daba fe”-, al introducir los datos de la persona en cuestión (la vendedora) que se solicitan en la página web a que se refiere el artículo 2 del citado Real Decreto, no se la identificaba como persona declarada en concurso de acreedores. Y si ocurría que ni la recurrente ni el notario habían podido conocer la declaración de concurso a través del procedimiento legalmente habilitado, y el registrador sí, quedaba patente que al Registro “Público” Concursal le sobra el adjetivo “público” y su denominación hay que sustituirla por “Registro Privado Concursal”.

"Todos los títulos públicos gozan de una presunción de validez, todos son claudicantes, la inscripción no convalida los actos y contratos que son nulos y la declaración de nulidad, por mucho que pese a muchos, es exclusivamente competencia judicial, así que, en tanto no recaiga esa declaración -si es que recae-, el negocio jurídico que cumple con la tradicional teoría del título y modo ha desplegado todos, absolutamente todos, sus efectos naturales, entre ellos el más importante de la adquisición del dominio, que es independiente de su acceso al Registro"

Pues bien, a esto le dedica estas “palabritas” nuestra Dirección General: ”Por último, el hecho de que el registrador de la Propiedad disponga de una herramienta informática dotada de una alerta para la consulta del contenido del Registro Público Concursal cuando se introducen para su tratamiento los datos de quienes otorgan el título cuya inscripción se solicita, no supone asimetría alguna de la información pues se limita a poner a disposición del registrador la misma información que se pone a disposición de cualquier interesado en los términos previstos en el artículo 198 de la Ley Concursal”. Esto, como se suele decir, no es de recibo, porque se comprobó y demostró al recibir la notificación de la calificación (3 de julio de 2018), al presentar el recurso (1 de agosto de 2018), al emitir el informe (17 de agosto de 2018), y se demuestra en este artículo, donde se reproduce el resultado de la consulta a fecha de entrega para su publicación, el día 24 de enero de 2019 (ocultando datos personales), que la declaración de concurso no es de acceso público introduciendo el nombre, apellidos y D.N.I. de la disponente. En consecuencia, no es cierta la afirmación de la resolución, sino todo lo contrario: hay una clara asimetría, porque el registrador accede a datos a los que la recurrente, el notario autorizante, el público en general y nuestros pacientes lectores en particular no pueden acceder y, por tanto, el Registro Concursal no es Público, sino Privado.
Otra afirmación que debe ser criticada es la que dice que “no es cierto en suma, como afirma el escrito de recurso, que el título presentado a inscripción disfrute de una presunción de validez pues dicha circunstancia no depende del cual sea el contenido del Registro de la Propiedad sino de los requisitos que para ello exige el ordenamiento jurídico, requisitos que no se producen en el supuesto de hecho al encontrarse la vendedora en situación de concurso. Una cosa es la inoponibilidad de los derechos inmobiliarios no inscritos y otra distinta la validez del título cuya inscripción se solicita”. Esta afirmación, a todas luces, no es correcta, pues todos los títulos públicos gozan de una presunción de validez, todos son claudicantes, la inscripción no convalida los actos y contratos que son nulos y la declaración de nulidad, por mucho que pese a muchos, es exclusivamente competencia judicial, así que, en tanto no recaiga esa declaración -si es que recae-, el negocio jurídico que cumple con la tradicional teoría del título y modo ha desplegado todos, absolutamente todos, sus efectos naturales, entre ellos el más importante de la adquisición del dominio, que es independiente de su acceso al Registro, porque conviene recordar aquí que, salvo muy contadas excepciones -de las que también podríamos discutir largo y tendido- los derechos reales nacen, despliegan efectos y se extinguen absolutamente al margen del Registro. Y quien dude de esto es porque no ha tenido el honor de participar en la contratación en el mundo rural, una experiencia absolutamente recomendable para la formación integral de cualquier jurista.
Y la última que criticamos: “La afirmación de que la consulta llevada a cabo por el registrador de la Propiedad del contenido del Registro Público Concursal al tiempo de la calificación deja en papel mojado dicha finalidad carece de sentido. La consulta que del contenido del Registro Público Concursal lleva a cabo el registrador de la Propiedad al tiempo de emitir su calificación no tiene la finalidad de evitar que se lleve a cabo la formalización de un negocio jurídico sino la permitir el ejercicio de su competencia de modo que se califiquen positivamente aquellos títulos presentados que, de conformidad con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, puedan alterar el contenido del registro y negativamente los que no sean aptos para dicha modificación. Para evitar la formalización de un negocio jurídico llevada a cabo por un concursado resulta indispensable que la consulta por parte de quien tenga interés del Registro Público Concursal sea llevada a cabo con carácter previo y en el portal de internet existente al efecto pues, como quedó explicado, carece de competencia el registrador de la propiedad para emitir publicidad sobre su contenido”. Después de leer esto, realmente la desesperación es casi extrema; podemos consultar ese registro antes, durante, después del otorgamiento y por los siglos de los siglos, que si al introducir los datos nos sigue respondiendo que no hay resultados para la búsqueda y luego resulta que el registrador descubre el nuevo defecto inevitable de la declaración de concurso, “estamos en las mismas”.

"Y nuestra sufrida compradora, a quien está dedicado este artículo como 'desagravio' por el calvario que está pasando, sensatamente reflexiona: si el juez, el Registro Público Concursal, el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el registrador, el notario y la Dirección General de los Registros y del Notariado, es decir, todos, han actuado bien, ¿por qué tengo yo este problema?"

Conforme al artículo 2 del Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal, se encomienda su gestión material al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, que la realizará a sus expensas y bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, y adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado, “a la que corresponde dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico y técnico den soporte a la actividad del Registro” (art. 2.2 del Real Decreto citado). Mediante la interconexión de estos registros públicos (Concursal, Mercantil y Propiedad), no hace falta mucha imaginación para pensar que al consultar cualquier dato del titular de una finca por quien tiene interés legítimo la herramienta informática diseñada al efecto podrá advertir de la situación concursal del titular, y problemas como el planteado no deberían surgir.
Porque, y con esto concluimos, parece que en nuestro caso todos los actores de la publicidad han actuado correctamente. El juez declaró el concurso y ordenó su publicación en el Registro Público Concursal -ignoramos si también en el de la Propiedad-; el Colegio de Registradores la publicó en el Registro Público Concursal -según dicen-; el registrador emitió sus informaciones conforme al contenido de sus libros, que utilizó la compradora para decidir la celebración del contrato al no constar gravamen ni limitación alguna de facultades dispositivas; el notario autorizó la escritura con la información recibida del registrador que no mencionaba el concurso; el registrador calificó con la información del Registro Concursal que declaraba esa situación -según dicen-; y la compradora pagó un montón de dinero como precio de la compraventa por un inmueble respecto de cuyo titular no constaban limitaciones. Y, tiempo después, el registrador que emitió la información sin tacha ni limitación, le dice que no inscribe su título porque quien transmitía estaba en concurso de acreedores.
Y nuestra sufrida compradora, a quien está dedicado este artículo como “desagravio” por el calvario que está pasando, sensatamente reflexiona: si el juez, el Registro Público Concursal, el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el registrador, el notario y la Dirección General de los Registros y del Notariado, es decir, todos, han actuado bien, ¿por qué tengo yo este problema?
Pues ahí está, para que, como decía al principio, quien tiene responsabilidad para ello, la asuma y tome las medidas oportunas para corregir estas disfunciones, duplicidades o como quiera llamarse este desastre.

Palabras clave: Registro Público Concursal, Registro de la Propiedad, Concurso de acreedores.
Keywords: Public Bankruptcy Register, Land Registry Office, Arrangement with creditors.