¿QUIÉN VIGILA AL ALGORITMO?

Introducción. La doctrina
En un anterior artículo publicado en esta revista (DE LA CUEVA, J.: “Datos, derecho y nuevas tecnologías: privacidad y publicidad”, ENSXXI, nº 77, 2018) se defendía la necesidad de que fuera público el código fuente de los programas de software utilizados por las Administraciones públicas mediante los cuales se gestiona o se controlan derechos y obligaciones de la ciudadanía. Para los legos en la materia, el código fuente de una aplicación informática puede ser descrito como una serie de líneas de texto que constituye los pasos de un programa de ordenador. Cuando el ordenador lee una línea tras otra, se dice que está ejecutando el programa compuesto por dicho conjunto de líneas.

En el artículo se ahondaba más y se defendía que la producción de dicho código fuente, dado que el mismo cumple funciones normativas, debería estar sometida a los mismos requisitos que los aplicables a la producción de las leyes, sintetizándose los mismos en (i) la necesidad de una regulación que estableciera qué órganos tienen competencia para su escritura y cómo ha de ser el procedimiento para su redacción, (ii) la necesidad de permitir a la ciudadanía el ejercicio del derecho de participación mediante la corrección de errores o la propuesta de características, (iii) su publicación en repositorios oficiales y (iv) su titularidad jurídica análoga a las normas legales, esto es, el dominio público.
Las razones que se alegaban para la publicidad del código fuente tienen una doble naturaleza iusprivatista e iuspublicista. Conforme la primera naturaleza, si el código fuente es origen de derechos y obligaciones no se entiende entonces que no se le exija los mismos requisitos que el Código civil impone a las normas jurídicas (arts. 1 y 2 CC). De esta manera se justificaría la interdicción de una techne (1) contra legem: si en nuestro ordenamiento no cabe una costumbre contra la ley, tampoco cabe el desarrollo de aplicaciones que incluyan requisitos contrarios a la norma jurídica. Conforme la segunda naturaleza, las normas jurídicas no deben ser secretas (2) , su conocimiento es uno de los requisitos del principio de legalidad objeto del artículo 9.3 de la Constitución española, por lo que un código fuente no comprobable por la ciudadanía equivaldría a la imposibilidad de verificar la aplicabilidad de una norma jurídica así como la motivación de una decisión.
Ahora bien, si realmente existe una experiencia jurídica interesante para quien se dedica profesionalmente al Derecho, ésta consiste en utilizar una doctrina novedosa en un procedimiento judicial para comprobar cuál es la respuesta que se da ante situaciones donde la jurisprudencia todavía no se ha pronunciado. Y esto es lo que se ha realizado en junio de 2019 con las tesis hasta aquí sintetizadas.

La Fundación Ciudadana Civio y el bono social energético
La oportunidad de judicializar la doctrina anterior ha venido dada gracias a los trabajos de la Fundación Ciudadana Civio (3) (también conocida como Civio) cuyos fines son los de “contribuir a la mejora de la calidad democrática en nuestro país mediante el recurso a la tecnología, la comunicación y la investigación y el desarrollo”. En el ejercicio de su actividad, Civio se caracteriza por desarrollar con independencia de cualquier signo político proyectos tecnológicos como pudieran ser, entre otros, el análisis de los indultos realizados por los diferentes gobiernos desde 1996 (el indultómetro) (4), de los incendios forestales habidos en España (España en llamas) (5), de la brecha global en el acceso a la salud (Medicamentalia) (6) o, el que nos ocupa en este artículo, el ejercicio del derecho a saber (7).
El procedimiento que Civio interpuso ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo (8) nació para comprobar un hecho. El Real Decreto-ley 6/2009 (9), de 30 de abril, “por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social”, instituyó un sistema mediante el que las personas más desfavorecidas pudieran obtener un descuento en la factura de consumo eléctrico. La financiación del llamado “bono social”, conforme dicha norma, correspondería a “las empresas titulares de instalaciones de generación del sistema eléctrico”. Su regulación actual está contenida en la Ley 24/2013 (10), de 26 de diciembre, “del Sector Eléctrico”, que recoge en su artículo 45 (11) los “Consumidores vulnerables”, quienes tienen derecho al bono social y, por tanto, pueden ver aplicado un descuento en la factura de su consumo siempre y cuando se solicite por el derechohabiente.

“El código fuente de una aplicación informática puede ser descrito como una serie de líneas de texto que constituye los pasos de un programa de ordenador. Cuando el ordenador lee una línea tras otra, se dice que está ejecutando el programa compuesto por dicho conjunto de líneas”

Para facilitar el cálculo de quiénes tenían derecho al bono, el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital puso a disposición pública una aplicación de software mediante la cual se harían los cálculos pertinentes. En este sentido, el Ministerio dictó la Resolución de 15 de noviembre de 2017 (12), de la Secretaría de Estado de Energía, “por la que se pone en marcha la aplicación telemática que permita al comercializador de referencia comprobar que el solicitante del bono social cumple los requisitos para ser considerado consumidor vulnerable”.
La aplicación que se desarrolló resultó ser un caso de techne contra legem, puesto que los resultados que se obtenían haciendo funcionar la misma contravenían lo dispuesto en la normativa legal. En la aplicación el usuario introducía sus datos con los que se calculaba si se tenía o no derecho al bono social. El resultado se transmitía a las operadoras, siendo un procedimiento automatizado sin intervención humana alguna, operadoras que a su vez procedían o no a efectuar el descuento en el recibo del consumidor.
Pero la aplicación tenía un fallo en sus posibles respuestas. Cuando el usuario no introducía un importe correspondiente a la renta, la aplicación respondía con un resultado que era el de “imposibilidad de cálculo”. La razón era que la aplicación exigía para poder funcionar la comprobación del nivel de renta de la unidad familiar y en caso de no poder realizar tal comprobación, su respuesta era la de no calcular y, por tanto, no conceder. Sin embargo, la norma legal establecía otra cosa. En el caso de familia numerosa, por el mero hecho de serla, se tiene derecho al bono social independientemente del nivel de renta que se tenga, conforme así lo estipula el artículo 3.2 b) del Real Decreto 897/2017 (13), de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica. Igual circunstancia se produce en el caso de “pensionistas del Sistema de la Seguridad Social por jubilación o incapacidad permanente, percibiendo la cuantía mínima vigente en cada momento para dichas clases de pensión, y no perciban otros ingresos” según el artículo 3.2 c) del Real Decreto 897/2017. En síntesis, mientras la ley decía una cosa, la aplicación informática imponía otra. Como este autor ha tenido la oportunidad de repetir hasta la saciedad, un contemporáneo Conde de Romanes diría: “Haga usted la ley y el reglamento y déjeme la aplicación informática”.

“Mediante la imposibilidad de acceso al código fuente de los programas, el Derecho va derivando en una aplicación automatizada mediante un código binario imposible de leer, alejándose de esta manera ya no solo el principio de legalidad, sino todo tipo de posibilidades hermenéuticas, argumentativas y éticas”

Ante esta situación, en el ejercicio del derecho al acceso a la información pública regulado en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, “de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno” (14) (Ley de Transparencia), Civio solicitó del Portal de Transparencia el acceso al código fuente de la aplicación, lo que le fue denegado. Se admitió por parte de las Administraciones públicas la entrega de documentación de la aplicación, pero no del código fuente, que era lo único a través de lo que se podía comprobar cómo se producía la decisión de otorgamiento o denegación del bono social.

El litigio contra la Administración en petición del código fuente
La excusa con la que la Administración eludió la entrega del código fuente de la aplicación a Civio fue la excepción existente en el artículo 14.1.j) de la Ley de Transparencia, límites al derecho de acceso, consistente en que se podrá limitar el derecho cuando “acceder a la información suponga un perjuicio para: […] la propiedad intelectual”. Contra esta decisión Civio interpuso un recurso contencioso administrativo (15) cuyos fundamentos jurídico materiales consistieron en alegar en primer lugar la vulneración del principio de legalidad del artículo 9.3 de la Constitución española, sobre la interdicción de normas secretas y la imposibilidad de conocer cómo se atribuyeron los derechos sobre el bono social y, en segundo lugar, la inaplicabilidad del límite consistente en la propiedad intelectual.
En lo que respecta al principio de legalidad, en apoyo de las tesis de Civio se introdujeron en la demanda, además de los argumentos de la doctrina a los que se ha hecho referencia en la introducción de este artículo, dos nuevos elementos argumentativos. El primero de ellos consistió en traer al litigio la Recomendación 2/2018 de la Defensora Universitaria de la Universidad de Oviedo, que es una entidad de Derecho público. En la misma, la Defensora analizó una queja en la que se evidenciaba que el reconocimiento del derecho a los créditos impartidos por los docentes no podía ser ejercitado precisamente porque la aplicación informática no lo permite. Para los docentes es una cuestión relevante, ya que del reconocimiento de dichos créditos depende su carrera profesional. Y señaló la Defensora Universitaria lo siguiente: “En cualquier caso, los parámetros de la aplicación informática no pueden determinar la vulneración de aspectos ordenados en una norma, sino todo lo contrario, deben adaptarse para dar cumplimiento a esas disposiciones normativas”.

“La cuestión de hecho que constituye la base argumentativa de la demanda de Civio, que los técnicos informáticos están de facto escribiendo regulación jurídica, es algo que ya es indiscutible, sin que se trate de la mera teoría de un jurista estudioso del funcionamiento de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC) en su nivel menos abstracto, más atómico y nuclear, que es el del código fuente”

Además, se traía a colación la reciente sentencia del Tribunal Constitucional (TC) número 55/2019, de 6 de mayo de 2019, en la resolución de un recurso de amparo interpuesto por una letrada contra la inadmisión de un escrito. En el Fundamento cuarto, apartado d) in fine, la sentencia del TC explica cómo fueron los técnicos informáticos quienes escribieron los requisitos, esto es, unas nuevas normas jurídicas: “Ahora bien, de la lectura de todas las normas que se han citado resulta, según hemos verificado, que si bien uno de los campos obligatorios del formulario corresponde al del ‘tipo de procedimiento’ en escritos no iniciadores, no se requiere al confeccionar el impreso normalizado, tratándose de un procedimiento de casación abierto ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que la parte remitente deba seleccionar un código específico en función de la modalidad de casación de que se trate. Esta exigencia ha sido directamente introducida por los técnicos al programar el contenido del formulario del sistema Lexnet”.
En definitiva, sin conceptualizarlo, tanto la Defensora Universitaria como el Tribunal Constitucional estaban rechazando la legalidad de una techne contra legem. De esta manera, la cuestión de hecho que constituye la base argumentativa de la demanda de Civio, que los técnicos informáticos están de facto escribiendo regulación jurídica, es algo que ya es indiscutible, sin que se trate de la mera teoría de un jurista estudioso del funcionamiento de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC) en su nivel menos abstracto, más atómico y nuclear, que es el del código fuente (16). El TC en la sentencia citada, esta vez en su Fundamento Quinto, dictó que “No pueden en ningún caso erigirse tales medios tecnológicos, en impedimento o valladar para la obtención de la tutela judicial a la que ‘todas las personas’ (art. 24.1 CE) tienen derecho”.
En la demanda se alegaba que “mediante la imposibilidad de acceso al código fuente de los programas, el Derecho va derivando en una aplicación automatizada mediante un código binario imposible de leer, alejándose de esta manera ya no solo el principio de legalidad, sino todo tipo de posibilidades hermenéuticas, argumentativas y éticas que podrán utilizarse única y exclusivamente en los resultados generados, pero que no podrán entrar en ninguna de las causas y, mucho menos, en el sistema de racionalidad sobre el que se fundamenta la toma de una decisión, lo que vulnera el derecho a conocer la motivación de las resoluciones. La implantación de cajas negras, en las que se conocen los inputs y los outputs, esto es, la entrada de información y la salida de la información pero nunca jamás la motivación, nos obliga a retroceder 200 años a un período anterior a la Ilustración”.

“En el momento de escribir este artículo, el litigio está pendiente del escrito de conclusiones de la Abogacía del Estado y de sentencia, por lo que se desconoce el criterio judicial. También se desconoce cuál será el órgano que tome la decisión final”

En lo que respecta a la propiedad intelectual como límite del derecho a la transparencia y al acceso a la información pública, los argumentos de la demanda fueron sintetizados en el escrito de conclusiones de la siguiente manera: el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, “por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia” (17) (TRLPI), establece qué obras de producción estatal están exentas de propiedad intelectual. A sensu contrario de dicho artículo, gozan de protección por propiedad intelectual todos los documentos de las Administraciones públicas que no estén incluidos en la lista taxativa del artículo 13, esto es, que no sean proyectos de disposiciones legales o reglamentarias, supongan una resolución de un órgano jurisdiccional o sean un acto, acuerdo, deliberación o dictamen de un organismo público o una traducción oficial de cualquiera de los anteriores.
Pues bien, a pesar de que una ingente producción documental de las Administraciones públicas sí que se halla protegida por propiedad intelectual, nunca, en ningún caso, se ha utilizado el límite del artículo 14.1.j) de la Ley de Transparencia para denegar el acceso a un documento escrito en lenguaje natural. Sin embargo, en el presente caso, se argumenta por la Administración que un código fuente, esto es, un documento que es también un texto escrito, no es entregable a la demandante porque opera el límite de la propiedad intelectual. Además, basta un mero vistazo a la portada de la web del Portal de Transparencia para verificar la existencia de múltiples obras de las Administraciones públicas objeto de propiedad intelectual que se ofrecen públicamente, como el “Plan Estratégico Plurianual de la Acuicultura española, 2014-2020”, la “Guía para la realización de estudios de análisis de la demanda y de evaluación de la satisfacción de los usuarios (2014)” de la Agencia de Evaluación y Calidad, y el “Cuadro de indicadores del mercado único”, por solo citar tres obras.
Esta disparidad de criterio no es lógica y no se puede comprender la razón por la que, cuando lo que se solicita es un documento de los tradicionales, sobre éste no se alega la excepción de propiedad intelectual, pero, cuando el documento solicitado incluye el código fuente de una aplicación escrita por la Administración pública, éste no se entrega y sí se alega tal excepción.
De esta manera, el núcleo de la alegación se convierte en resolver el problema hermenéutico con el que nos encontramos al interpretar el límite de la propiedad intelectual de la Ley de Transparencia.
Por una parte, dado que la mayor parte de la actividad de las Administraciones públicas genera una documentación sometida a propiedad intelectual, si se aplicase el límite del artículo 14.1.j) entonces la Ley de Transparencia prácticamente no tendría sentido. Por tanto, no parece que la intención del legislador fuera ésta al introducir dicho límite en la regulación legal. Esta situación se ratifica mediante la conducta de hecho de los organismos obligados a entregar información pública, que entregan sin ningún problema información documental aún cuando prácticamente toda ella suponga una obra de propiedad intelectual, sin que aleguen el límite del artículo 14.1.j).

“Que se nos regule mediante código fuente o algoritmos secretos es algo que jamás debe permitirse en un Estado social y democrático de Derecho”

Y por otra parte, dado que un documento oficial en el que consta una información y otro documento en el que consta un código fuente están ambos protegidos por propiedad intelectual y son propiedad del Estado, no se puede comprender el trato diferente que han de recibir ambos documentos, puesto que o se les aplica a ambos o no se les aplica a ninguno el límite del artículo 14.1.j).
Esta falta de lógica contraviene los criterios hermenéuticos del artículo 3.1 CC y para evitarla, Civio defiende que dicho límite tiene sentido cuando la propiedad intelectual de la información solicitada a la Administración pertenece a un tercero, pero no cuando la titularidad de la información es de una institución pública. La intención del legislador al incluir en la ley la limitación de la propiedad intelectual es la de proteger los derechos de terceros, no la de impedir el acceso del público a la específica producción documental de las Administraciones cuando ésta consiste en un papel donde consta una secuencia lógica de operaciones.
En el momento de escribir este artículo, el litigio está pendiente del escrito de conclusiones de la Abogacía del Estado y de sentencia, por lo que se desconoce el criterio judicial. También se desconoce cuál será el órgano que tome la decisión final. Quizás lo interesante sea que Civio pierda el litigio ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, porque de ganarlo si la Abogacía del Estado no recurre en casación, las puertas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo quedarían cerradas y es necesario que este tipo de cuestiones jurídicas sean decididas por las más altas instancias. De todas maneras, si este procedimiento no alcanza sus fines, la intención de Civio es la de continuar exigiendo los códigos fuente con los que las Administraciones públicas, automatizadamente, toman decisiones de gestión o de control de los administrados. Lo hará hasta que le den la razón. Tal y como finalizaban los fundamentos materiales de la demanda de Civio: “que se nos regule mediante código fuente o algoritmos secretos es algo que jamás debe permitirse en un Estado social y democrático de Derecho”.

REFERENCIAS
CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. (2019). Comisión Mixta de Seguridad Nacional. Sesión nº 25. 23/01/2019. Documento accesible en línea: https://app.congreso.es/v/12637927C
CORTES GENERALES. (2019). Diario de Sesiones de las Cortes Generales. Comisiones Mixtas. 23/01/2019. Documento accesible en línea: http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CORT/DS/CM/DSCG-12-CM-126.PDF#page=2
DE LA CUEVA, JAVIER. (2018). “Código fuente, algoritmos y fuentes del Derecho”, en El Notario del Siglo XXI, n.º 77, enero/febrero 2018, pp. 36-39. Documento accesible en línea: http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-77/opinion/opinion/8382-codigo-fuente-algoritmos-y-fuentes-del-derecho
EUROPA. (2009). Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. C-345/06. Procedimiento Gottfried Heinrich. Documento accesible en línea: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:62006CJ0345
PARRY, RICHARD. (2014). “Episteme and Techne”, en The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2014 Edition), ZALTA, EDWARD N. (ed.). Documento accesible en línea: https://plato.stanford.edu/archives/fall2014/entries/episteme-techne/.

(1) Vid. PARRY (2014) sobre el concepto de techné.
(2) Vid. EUROPA (2019). En la sentencia dictada el 10 de marzo de 2009 por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se recordó que el contenido de las normas jurídicas ha de poder ser conocido por la ciudadanía. Literalmente señaló que “el principio de seguridad jurídica exige que una normativa comunitaria permita a los interesados conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que les impone” y que “los justiciables deben poder conocer, sin ambigüedad, sus derechos y obligaciones”.
(3) De su web http://civio.es: “La Fundación Ciudadana Civio es una organización independiente y sin ánimo de lucro que vigila a los poderes públicos, informa a todos los ciudadanos y presiona para lograr una transparencia real y eficaz en las instituciones”.
(4) Vid. https://civio.es/el-indultometro/
(5) Vid. https://civio.es/espana-en-llamas/
(6) Vid. https://civio.es/medicamentalia/
(7) Vid. https://civio.es/tu-derecho-a-saber/
(8) Procedimiento Ordinario 18/2019 ante el Juzgado Central n.º 8 de lo Contencioso Administrativo.
(9) https://www.boe.es/eli/es/rdl/2009/04/30/6
(10) https://www.boe.es/eli/es/l/2013/12/26/24
(11) La redacción actual del artículo 45 viene dada por el Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, “por el que se regula el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica”. https://www.boe.es/eli/es/rdl/2016/12/23/7
(12) https://www.boe.es/eli/es/res/2017/11/15/(1)
(13) https://www.boe.es/eli/es/rd/2017/10/06/897
(14) https://www.boe.es/eli/es/l/2013/12/09/19/con
(15) El letrado demandante es el autor de este artículo, por lo que tiene conocimiento directo del contenido del procedimiento.
(16) Esta postura fue defendida por el autor en la sesión del 23 de enero de 2019 de la Comisión Mixta de Seguridad Nacional del Congreso y del Senado, donde se defendió que sólo desde el conocimiento del código fuente un Estado puede garantizar la defensa de su infraestructura estratégica. La implicación del conocimiento del código fuente no sólo es relevante para la seguridad jurídica de los administrados, sino también del Estado. Sin código fuente no hay garantía alguna para conocer lo que un software realmente está haciendo. Vid. CONGRESO DE LOS DIPUTADOS (2019) y CORTES GENERALES (2019).
(17) https://www.boe.es/eli/es/rdlg/1996/04/12/1/con

Palabras clave: Código fuente, Derecho a saber, Administraciones públicas.

Keywords: Source Code, The right to know, Government bodies.