JULIÁN PEINADO RUANO
Notario de Granada

En la aplicación del Derecho

Coincido plenamente con José Luis Mezquita cuando afirma y asumo: "A lo largo de mi carrera notarial mi obsesión es y ha sido proporcionar a los ciudadanos que requiriesen mi ministerio, al margen de la fe publica formal, una información a fondo sobre los efectos y riesgos de sus actos o contratos”.
Creo que el Notario jamás debe abdicar de su labor de asesoramiento que contempla al definir su doble carácter el artículo 1 del Reglamento Notarial cuando como profesional del Derecho le asigna la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio, el artículo 147 del mismo cuerpo legal cuando expresa: El Notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquellos del valor y alcance de su redacción, incluso cuando el documento se redacte conforme a minuta y en todo caso prestando asistencia especial al otorgante mas necesitado de ella.
Y la norma general de aplicación segunda de los Aranceles Notariales – Real Decreto 1426/1989 de 17 de Noviembre – afirma “El Notario no podrá percibir cantidad alguna por el asesoramiento ó configuración del acto o negocio cuya documentación autorice” completando así la obligatoriedad con la gratuidad ”.
Utilizando, se me ocurre, una expresión metafórica creo que el asesoramiento es la “almendra” del instrumento público y la autorización de éste es darle autenticidad y fuerza probatoria y el consiguiente abrigo de su contenido, ajustado al principio de legalidad.
Y ha llegado el momento de preguntarnos qué es el asesoramiento.
La mayoría de las acepciones de asesor es la de experto consultivo que ilustra con su dictamen. Asesorar es informar, proponer, recomendar, sugerir. Asesor es quien aconseja; asesoramiento es la información que se da a otro para que sepa como debe obrar, en los planos legal y moral.
Creo que con esta introducción me atrevo a definir el asesoramiento como “La actividad comprensiva de información y dirección imparcial que tiene por finalidad la instrucción del destinatario de aquella, a fin de que esté en condiciones de decidir previo consejo que le permita atender a sus necesidades intelectivas, alcanzar, dentro de la legalidad aplicable y guardando los principios adecuados a la moral y/o a las buenas costumbres, el logro de los fines lícitos que se proponga”.
En el Derecho Comparado más desarrollado dentro del sistema notarial latino, se contempla y regula el deber de información previa indagación de la voluntad de las partes y el deber de consejo; en semejantes términos, en Alemania; en Austria; Bélgica y Francia;  Grecia; Holanda  y Luxemburgo por citar los más caracterizados.

"El Notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquellos del valor y alcance de su redacción"

Pero es preciso señalar aquellos hitos, imprescindibles, para que el asesoramiento tanto del lado del Notario como del destinatario tengan claridad y rectitud en su iter.
Si el Notario es y debe comportarse como un arbitro imparcial, ya que la imparcialidad es presupuesto ineludible de su función, su antecedente, si se quiere subjetivo, es la libertad de elección por la persona que ha de recibir sus servicios.   
Por ello el Art. 142 p 1º del Reglamento Notarial ( en adelante R. N ) expresa “los Notarios, en aras de su deber de imparcialidad, cuidarán de que se respete el derecho de libre elección de Notario”.
De manera que la imparcialidad lleva aparejada la independencia del Notario. Y también ha de tener esta facultad el particular que acude al Notario para recibir sus servicios, sin ser “conducido”.
Pero en la vida diaria, y ya desde Roma no sólo hay que ser sino también parecer.
Por ello es doctrina consolidada que el lugar notarial del otorgamiento es la oficina notarial, acuerdo de 12 de Diciembre de 1993 de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Sevilla, confirmado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J.A y que recurrida en casación por las entidades de crédito, principalmente afectadas, fue ratificado por sentencia del T.S de 7 de Junio de 2001. En este mismo sentido se pronunció el Colegio Notarial de Oviedo en acuerdo de su Junta Directiva de 3 de Mayo de 1994, la conclusión Duodécima del Congreso Notarial de Madrid y el acuerdo del Colegio Notarial de Valencia e Islas Canarias, que yo recuerde.
Descendamos al detalle, sobre todo para aquellos compañeros, que no tengan la experiencia suficiente, o lo que seria peor, que no están seguros de qué hacer para que su imparcialidad resplandezca en la relación Notario-cliente.
Digo yo, en lenguaje coloquial, que debemos situarnos anímicamente no tras la mesa, sino delante, acompañando al consultante, acercándonos a su presencia física con nuestro afecto, sin diferencias de ubicación, que aun siendo inevitables, al menos, se noten lo menos posible. Sin prisas, ofreciendo nuestro tiempo con sensaciones no restrictivas aún cuando nos esperen fuera del despacho; el tiempo en ese acto es del cliente, como si este fuera el único de aquel día. Oigámoslo en su estilo de dicción, es el único que conoce y sin embargo nosotros entendemos las variadas explicaciones al uso. Una vez que hayamos captado su voluntad es el momento de conformarla, ofreciendo las soluciones jurídicas.
Es obvio que estas soluciones han de ser consecuencia de lo querido por el cliente y de la forma, en ocasiones muy diversas, de respuestas.
Naturalmente el servicio se presta mejor cuando es mayor  y más variado y efectivo el número de soluciones, y éstas van en proporción directa a la preparación del Notario. Y aquí entra el juego de la responsabilidad, las más de las veces moral, porque la honestidad profesional debe presidir nuestra actuación; otra cosa es que acertemos, ya que no existe situación ni documento blindados. Pero, por favor, no es de recibo abandonar el estudio y la formación permanente.
No pretendo, Dios me libre, relatar fórmulas que para eso están los libros, no siempre buenos, ni enseñar a mis dignísimos compañeros -hasta ahí no llega mi osadía–, pero no me resisto a invitaros a recordar ciertas instituciones que en el quehacer diario, destinado a clientes no instruidos en Derecho ni asistidos por juristas, podría señalar como paradigma de nuestra función.
Así, las compraventas inmobiliarias, las donaciones, los testamentos particionales o semiparticionales, o la prohibición de intervención judicial, el nombramiento de Contador Partidor a veces imponiendo su imprescindible actuación a fin de salvar la situación de debilidad anímica de alguno de los llamados.
Y qué decir de la gama de posibilidades y soluciones que ofrece la Ley 41/2003, las más importantes, quizás, la constitución del Patrimonio Protegido; la autotutela; la sustitución fideicomisaria; la continuidad del mandato y la introducción de los poderes preventivos; el legado del derecho de habitación; la norma que permite distinguir y mejorar, al cónyuge supérstite o personas con descendencia común; el contrato de alimentos.
Pero el asesoramiento notarial puede también prestarse, y con enorme éxito y difusión por lo que supone de proyección publica, en charlas o coloquios sobre instituciones, básicamente de personas discapacitadas, que siempre hemos de aceptar ... y no cobrar, dándole una estructura corta en el soliloquio, y larga, fluida y asequible en el coloquio.

"Asesorar es informar, proponer, recomendar, sugerir. Asesor es quien aconseja; asesoramiento es la información que se da a otro para que sepa como debe obrar, en los planos legal y moral"

La jurisprudencia está llena de ejemplos que valoran cumplidamente el asesoramiento que prestamos.
Os voy a relatar uno de hace pocos meses, en el que puede apreciarse lo que digo. Se trataba de un accidente mortal sufrido por un hijo de matrimonio en dicho momento separado judicialmente. El fallecido carecía de descendientes y cónyuge.
El padre comparece ante Notario y renuncia a su parte de indemnización por la muerte accidental de su hijo, y aquella la recibe íntegramente la madre.
Informado por amigos y familiares, su Letrado, que conoce por el renunciante la situación de angustia, debilidad anímica, relaciones rotas entre los padres y posible nulidad de la renuncia, entabla una acción en procedimiento ordinario solicitando la expresada nulidad por error y dolo en la prestación del consentimiento al negocio de la renuncia.
El Juzgado declara dicha nulidad y en apelación la Audiencia revoca por, entre otras, las siguientes razones – fundamentos de derecho –:
 “Respecto a ERROR: por otro lado, siendo comprensible el dolor del padre, la escritura notarial de renuncia es clara en su contenido y sin conceptos jurídicos de difícil alcance para un lego en Derecho. A mayor abundamiento, la función notarial no sólo se limita a la lectura del documento sino a la explicación de las dudas que pudieran surgir a los suscribientes. Tampoco hay prueba de que los claros términos de acuerdo no hubieran – en su caso – sido explicados por el fedatario público, pues no hay datos sobre peticiones aclaratorias no contestadas. La renuncia consta como “clara, terminante e inequívoca”.
 “Y respecto al DOLO: Ni parece que en las circunstancias emocionales propias del caso una madre se preocupara de elaborar un plan de engaño a su ex marido, en atención del negocio indemnizatorio. Tampoco se puede predicar del Sr ... un nivel intelectual ni relacional que le hiciera necesariamente fácil presa de un engaño perpetrado – además – ante Notario”.
Claramente apreciamos que se presume por la Sala certeza en el conocimiento de efectos y limpieza en la formación de la voluntad del otorgante ... ante Notario.
¡Por favor, no destruyamos este acervo de la tradición, la ley y la conducta de nuestros mayores!. Si lo hacemos estaremos perdidos.
Seguramente habréis leído a los clásicos y entre otros a Baltasar Gracián, autor de la obra “El arte de la prudencia”. Pues bien, este libro de aforismos, en el número 297 dice algo que creo merece conocer y os recuerdo: "Actuar siempre como si nos vieran: El prudente considera que le miran o que le mirarán. Sabe que las paredes oyen y que lo mal hecho acaba saliendo a la luz. Aunque esté solo, actúa como si todo el mundo lo viera porque sabe que todo se sabrá: mira ya como testigos a los que, cuando se enteren, lo serán después. Quien desea que todos lo vean no se preocupa de que desde fuera le puedan observar en su casa”.
Y yo apostillo: Siempre tengo presente a Quien todo lo ve.