JOSÉ MARÍA MIQUEL GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Civil de la UAM y Consejero académico de Linklaters

Decimos: “las relaciones jurídicas nacen, se modifican y se extinguen”. Al hablar así, utilizamos un lenguaje metafórico para expresar lo que ocurre en un mundo no sensible. También señalamos fecha a estas vicisitudes y el tiempo del que entonces hablamos pertenece también al mismo mundo insensible.
Los italianos, a partir de Mario Allara, con precedentes en Betti, hablan de “le vicende del rapporto giuridico”. Nosotros podemos hablar de vicisitudes (así, Díez-Picazo, Fundamentos de Derecho patrimonial, II, p.791) o, si se quiere, de mutaciones, aunque evitando dar a este último término un sentido comprensivo exclusivamente de las modificaciones, pues abarca también el nacimiento y la extinción.
El tiempo en que ocurren estas vicisitudes no es un período de tiempo que se pueda medir desde un principio a un fin. Por el contrario, siempre es un momento (Irti, Scuole e figure del Diritto civile, 2002); un momento preciso y determinado. Se ha dicho, con mucha razón, que el tiempo jurídico no es el tiempo histórico. Es un tiempo abstracto en un mundo nouménico. En efecto, el tiempo de la vicisitud o mutación de la relación jurídica, aclara Irti, siguiendo a  Husserl,  no es un tiempo histórico, sino un tiempo objetivo. Las vicisitudes de la relación tienen una estructura temporal, pero precisamente en el tiempo que Husserl califica de objetivo y abstracto: un tiempo que el Derecho construye artificialmente. Como dice el mismo Irti,  cuando la doctrina trata de la retroactividad o de efectos preliminares y prodrómicos o de efectos ulteriores y sucesivos no opera con “ficciones” o figuras similares, sino que se aprovecha de la artificialidad del tiempo jurídico. Las mutaciones de la relación jurídica, sigue Irti, toman su fecha gracias a la artificialidad del tiempo jurídico, y lo hacen, y esto es muy importante, según la lógica de cada norma.
De sobra sabemos la importancia de fijar la fecha en que se producen las vicisitudes de las relaciones jurídicas. Por ejemplo, cuándo se produjo la transmisión de la propiedad de un bien es una cuestión repleta de consecuencias. Ahora bien, la cuestión del momento de la transmisión de la propiedad  puede conectar con diferentes problemas que quizá no admitan una única respuesta válida para todos  ellos y sus consecuencias. En efecto, es posible vincular al momento de la transmisión de la propiedad una pluralidad de cuestiones, como, por ejemplo, la del paso del riesgo por la pérdida de la cosa (res perit domino), la atribución de los frutos, la oponibilidad del cambio frente a los acreedores, frente a un segundo comprador, frente a un donatario, o frente a la sociedad respecto de las acciones transmitidas. Mas también es posible que para cada uno de estos efectos se señale un momento distinto (por ejemplo, art. 1452 en cuanto al riesgo; art. 1095, en cuanto a los frutos; art.1473, en cuanto a la doble venta, etc.).

"De sobra sabemos la importancia de fijar la fecha en que se producen las vicisitudes de las relaciones jurídicas. Por ejemplo, cuándo se produjo la transmisión de la propiedad de un bien es una cuestión repleta de consecuencias"

También es problemático el valor de la autonomía privada para fijar el momento preciso en que deba tenerse por producida una transmisión. Parece claro que las partes pueden pactar válidamente sobre algunas de las cuestiones antes citadas, pero también que no pueden hacerlo eficazmente respecto de otras. En cuanto existan intereses de terceros  afectados por la derogación de las normas legales que fijan el momento de la transmisión, estas normas deben prevalecer. Por ejemplo, la legitimación de un socio frente a la sociedad no puede fijarse por un pacto entre transmitente y adquirente, porque la fecha de comienzo de esa legitimación se fija según la “lógica de la norma”, o si se prefiere, por la norma en atención a la finalidad perseguida en relación con los intereses de los terceros implicados.
El tema del tiempo jurídico, muy propio de una teoría general del Derecho, tiene una gran trascendencia en la práctica. Lo podemos comprobar en numerosos ejemplos. Me referiré a algunos a continuación.
En un caso, interesaba saber cuándo había tenido lugar una transmisión de acciones cuya causa era una venta condicional, una vez cumplida la condición. Para determinar la autoridad competente para una autorización, importaba si las acciones transmitidas debían computarse  en los activos de la sociedad vendedora a efectos de  calcular el volumen de su negocio dentro o fuera de España en determinada fecha relevante. En este caso, la vendedora pretendía que el efecto retroactivo del cumplimiento de la condición llevara las acciones al patrimonio de la compradora antes de la fecha relevante, que caía entre la venta y el cumplimiento de la condición. La cuestión era de fácil solución: dicha pretensión no podía aceptarse si se consideraba que la condición afectaba a la venta (negocio obligacional) y no a la transmisión, porque en el momento del cumplimiento de la condición no se había cumplido con la tradición o sus equivalentes. Efectivamente, la retroacción del nacimiento de la obligación de dar (art. 1120 CC) no produce el efecto de transmitir la propiedad, porque para ello es precisa la tradición (arts. 609 y 1095). Solamente es posible retrotraer la transmisión al momento de cumplimiento de sus presupuestos.
En cualquier caso, si se mirara la cuestión desde el punto de vista de determinar en la fecha relevante quién ostentaba el control de la sociedad, cuyas acciones eran  objeto de la transmisión, es claro que la retroacción no podía borrar lo sucedido en el tiempo histórico y que la retroacción sólo tenía el significado de  proporcionar un criterio para enjuiciar lo realizado durante el tiempo de pendencia de la condición. Es decir, la retroacción hacía nacer la obligación en una fecha  del mundo nouménico, sin borrar nada del mundo fenomenológico, y lo hacía con el fin de juzgar, como si la obligación ya existiera, lo realizado en ese tiempo de pendencia, pero sin eliminar el efectivo control de la sociedad.

"La legitimación de un socio frente a la sociedad no puede fijarse por un pacto entre transmitente y adquirente, porque la fecha de comienzo de esa legitimación se fija por la norma en atención a la finalidad perseguida en relación con los intereses de los terceros implicados"

En otro caso, el tiempo jurídico se manipula con el intento de lograr lo imposible: que un sujeto sea y no sea titular de unas acciones en un momento determinado.
Se recordará que en la doctrina alemana se ha hablado del “segundo jurídico”. En ocasiones se intercala un instante entre dos vicisitudes jurídicas. Por ejemplo, A quiere adquirir de B una cosa que éste todavía ni ha adquirido, ni posee. Se estipula anticipadamente un constituto posesorio. Así, en el instante en que B adquiera la cosa por tradición, se constituye en poseedor para A. B adquiere en nombre propio y en concepto de dueño e, inmediatamente, se constituye en poseedor en nombre ajeno para A. Hay un instante en el que B es propietario y poseedor en concepto de dueño y un segundo después lo es A en virtud del negocio adquisitivo (venta, por ejemplo) y el constituto posesorio. En el Derecho alemán, por ejemplo, una sentencia del Bundesfinanzhof de 16.5.1995 (VIII  R 33/94; BStBl. 1995 II p. 870) decidió que un adquirente de unas acciones tuvo una participación significativa en una sociedad,  aunque solamente durante un segundo jurídico, a pesar de haberlas transmitido antes de la fecha de su adquisición. Dice la sentencia que la transmisión anticipada de un derecho por quien no sea su titular, si luego lo adquiere, conduce, tanto desde un punto de vista civil como fiscal, a una adquisición intermedia durante un llamado “segundo jurídico”,  suficiente para justificar una participación  en la sociedad.
Pues bien, como he dicho líneas arriba, en otro caso de oferta pública de adquisición se ha acudido a lo contrario; es decir, no a intercalar un instante  entre dos mutaciones jurídicas, sino a suprimir toda diferencia temporal entre ellas. Para evitar que un oferente incumpla bien un compromiso de no transmitir o bien otro de formular una oferta por el 100% de las acciones, se ha inventado una especie de limbo en el tiempo jurídico en el que en un mismo segundo se tiene para un efecto y no se tiene para otro efecto. Se tiene, para no incumplir un compromiso de no transmitir y no se tiene para no incumplir la obligación de formular una OPA al cien por cien. Es un artificio ingenioso y singular que prescinde de que las vicisitudes jurídicas tienen lugar en el tiempo, y que entre tener y no tener debe existir un instante, aunque sea mínimo, porque no cabe la situación contradictoria de tener y no tener al mismo tiempo. Tener para no incumplir el compromiso de no transmitir  y no tener para no incumplir la carga de formular una OPA al cien por cien.
El tiempo jurídico, como ya he dicho, es distinto del histórico. Es un tiempo artificial, pero objetivo y abstracto, que se mueve en un plano diferente de los acontecimientos históricos, en el que se producen las vicisitudes de la relación jurídica según la lógica propia de la norma.
El tiempo no tiene sentido sin un antes y un después. Como decía Kant (La “Dissertatio” de 1770, Trad. de R. Ceñal, 1961, p. 111) el mismo principio de contradicción presupone el concepto de tiempo como condición suya: “Porque A y no-A no repugnan sino pensados de lo mismo y simultáneamente (es decir, en un mismo tiempo), pero lo uno después de lo otro (en tiempos diversos) pueden convenir a una misma cosa”.  De aquí se sigue, dice el mismo Kant, “que las posibilidades de las mutaciones sólo sean pensables en el tiempo”.

"Dice una sentencia alemana que la transmisión anticipada de un derecho por quien no sea su titular, si luego lo adquiere, conduce a una adquisición intermedia durante un llamado “segundo jurídico”,  suficiente para justificar una participación  en la sociedad"

La conclusión parece bastante clara si aplicamos estas reflexiones a las mutaciones de la titularidad de las acciones de Metrovacesa que pretendía transmitir un oferente por donación “en unidad de acto con la liquidación” de la OPA, condicionada a la aprobación de esta fórmula por la CNMV. Las mutaciones solamente son pensables por virtud del tiempo. Ser propietario de las acciones y no ser propietario de las acciones en el mismo momento se excluye por el principio de contradicción y sólo es posible si intercalamos un instante entre ambas situaciones. Dos situaciones contradictorias no pueden ser simultáneas en el tiempo.
“En unidad de acto con la liquidación” es una expresión ciertamente equívoca. Quiere decir, según la finalidad de la declaración, que la transmisión de la propiedad de las acciones y la liquidación se producen simultáneamente. Ahora bien, la idea de unidad de acto indica más bien la continuidad de hechos que se producen sin interrupción; indica, por tanto, una duración más que un único hecho producido en un solo instante.
La pretensión de hacer coincidir la transmisión de las acciones con la liquidación de la OPA perseguía evitar incumplir el compromiso asumido en el folleto de no transmitir las acciones mientras estén inmovilizados sus certificados y evitar incumplir la regla que obliga a formular una OPA por el 100% si el oferente supera más de un 50% de las acciones de la Sociedad sumando aquellas de las que sea titular y las que pretende adquirir.  Para la primera finalidad, el oferente necesitaba no haber enajenado, al menos –según entiende el mismo oferente- antes de la liquidación de la OPA; para la segunda finalidad, necesitaba haber enajenado antes de la liquidación. Son dos situaciones contradictorias: haber enajenado antes de la liquidación y no haber enajenado antes de la liquidación. La solución se ha creído encontrar muy agudamente fijando el momento de la enajenación en unidad de acto con la liquidación. Se recurre a una donación, porque se supone que la donación no necesita tradición y, por eso, las partes pueden evitar el impedimento que suponía que la tradición no pudiera tener lugar antes de la liquidación. Se supone también que las partes pueden derogar que la transmisión se produzca en el momento de la donación, que sería el legal, si verdaderamente no hiciera falta tradición o un acto equivalente     (anotación en el Registro contable), tanto en una donación pura como en una condicional, por el efecto retroactivo del cumplimiento de la condición.

"La autonomía privada no puede señalar arbitrariamente un momento en el que se produzca la transmisión de la propiedad. Pero si, improcedentemente, se estimara que la autonomía privada es tan poderosa, entonces aparecería claramente la figura del fraude a la ley"

Mas esa pretensión, aparte de los obstáculos citados, elimina el factor temporal necesario para no incurrir en contradicción, porque no se puede ser y no ser propietario de las acciones en el momento de la liquidación. Es necesario un momento, un segundo, para que o bien ya no se sea propietario de las acciones en el momento de la liquidación o para que, siéndolo, se deje de ser en un momento posterior. En el momento de la liquidación o se es propietario o no de las acciones, pero no es posible ser las dos cosas al mismo tiempo. Se pretende de esta manera, violando el principio de contradicción, respetar el compromiso de no enajenar y, al mismo tiempo, enajenar para respetar la norma que obliga a formular una OPA por el 100%.  Por eso, me parece muy justa la apreciación de los que creen que la fórmula del oferente propuesta a la CNMV, aunque ingeniosa, es un artificio inadmisible, porque, entiendo, al margen de otros artificios, que no hay nada más artificioso e inadmisible que contradecir las reglas del pensamiento humano.
Entiendo que no es preciso hablar de fraude de ley, sino, más bien, de violación directa, aunque posiblemente alternativa, de dos normas: una la que impone ir a una OPA al cien por cien, otra la regla que obliga a no enajenar durante la operación. Esta última, si no fuera impuesta por un precepto legal, puede considerarse existente por la fuerza vinculante del compromiso asumido en el folleto y, en todo caso, al parecer, respaldada por los usos, que serían normativos. La violación sería, en el mejor de los casos, alternativa, en el sentido de que o se conculca una norma u otra.
En estos momentos, después de la resolución de la CNMV, la donación ha quedado sin efecto, al estar condicionada a la aprobación de la fórmula propuesta. Por tanto, el oferente no ha donado las acciones, porque cuando escribo estas líneas esa fórmula ha sido rechazada por la CNMV y la condición, por consiguiente, no se ha cumplido.
No es preciso hablar de fraude de ley, porque la autonomía privada no puede señalar arbitrariamente un momento en el que se produzca la transmisión de la propiedad de las acciones violando el principio de no contradicción, aparte del art. 9 LMV. Pero si, improcedentemente, se estimara que la autonomía privada es tan poderosa como para salvar ambos obstáculos, entonces aparecería claramente la figura del fraude a la ley, pues con la cobertura del principio de autonomía privada se trataría de eludir dos normas manipulando el factor temporal de ambas.