CÁNDIDO PAZ-ARES
Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Seguramente no es el tema central, pero el morbo que lo rodea lo ha puesto en primera línea del debate actual sobre el gobierno corporativo. Me refiero a la retribución de los más altos ejecutivos y, singularmente, de aquéllos que se sientan en el consejo y obran por delegación directa suya: el presidente ejecutivo y el consejero delegado. La situación no es ciertamente satisfactoria. En este diagnóstico el consenso es amplio. El problema está en el tratamiento, donde hay recetas para todos los gustos. Las propuestas que registran los foros de discusión pueden ordenarse en tres grandes grupos: regulaciones materiales, regulaciones procedimentales y regulaciones informacionales.
Las regulaciones materiales tienen por objeto regular la cantidad o la calidad de la retribución. El espectro de medidas sugeridas es amplísimo: limitación del importe total de la retribución a un múltiplo determinado (por ejemplo, 50 veces el salario más bajo de la empresa o el 1% de los beneficios del ejercicio); establecimiento de un techo máximo para la retribución fija (por ejemplo, un millón de dólares), al objeto de que el resto sea variable (pay for performance); prohibición de determinadas modalidades de retribución (por ejemplo, las indemnizaciones por cese); etc., etc.
A mi juicio, ninguna de estas propuestas merece respaldo. Los paquetes retributivos deben conformarse con arreglo a las circunstancias y preferencias de cada empresa y de cada ejecutivo. El sistema de tallas únicas no se adapta a un universo tan diferenciado y a un mercado tan particular; un mercado estrecho (tiene muy pocos jugadores tanto en el lado de la oferta como de la demanda); grumoso (los servicios del primer ejecutivo no son divisibles: vienen ligados a una larga carrera construida con enormes inversiones en capital humano); y relacional (no contrata productos, sino cursos continuos de performance cuyos objetivos y medidas varían con el tiempo). La estandarización no se aviene bien con contratos y precios que no son spot. Tampoco la limitación de importes por referencia a otros estratos del mercado laboral. En los ámbitos en que son muchos los llamados y pocos los elegidos, si las retribuciones de los primeros ejecutivos se escalan imperativamente, se corre el riesgo de que todo el mundo se vaya al límite, lo cual conducirá a excesos en muchas empresas (las más pequeñas) y a insuficiencia en otras (las más grandes), que determinarán una "fuga de talento" del mundo empresarial a otros sectores.

"Los paquetes retributivos deben conformarse con arreglo a las circunstancias y preferencias de cada empresa y de cada ejecutivo. El sistema de tallas únicas no se adapta a un universo tan diferenciado"

Las regulaciones procedimentales no tienen por objeto regular la cantidad o calidad de la retribución, sino el procedimiento para su determinación. Las propuestas más relevantes en este plano se dirigen a residenciar la competencia para fijar la retribución en la junta general de accionistas. Tampoco ésta -que, en el fondo, es la que subyace a la llamada "doctrina del vínculo" de nuestra jurisprudencia laboral- parece una respuesta funcionalmente adecuada, al menos como regla general. Si la selección de los ejecutivos y la configuración de sus funciones -lo que los juristas denominamos "la delegación de facultades"- es parte esencial de la función del Consejo, también ha de serlo su retribución, y así deben interpretarse los preceptos relevantes de la Ley de Sociedades Anónimas (arts. 130 y 141). La lógica nos indica que no deben separarse las decisiones de selección y las decisiones de remuneración. El sistema sería, además, difícilmente practicable en una sociedad cotizada. Imaginemos que una empresa quiere fichar como consejero delegado al presidente ejecutivo de otra (no se trata precisamente de un caso de laboratorio). ¿Acaso la imposibilidad de ofrecerle un contrato definitivo con sus debidas protecciones no obstaculizaría la iniciativa?
Ciertamente el Consejo puede equivocarse o abusar de sus prerrogativas, pero esto no significa que haya que sacarlas de su ámbito y desnaturalizar su función. Lo que hay que hacer es aplicar los mecanismos de control y responsabilidad ordinarios: revisión de la situación por la comisión de nombramientos y retribuciones, abstención del afectado -como manda la ley- en las deliberaciones del consejo y, en caso de que con todo, se obre negligente o deslealmente, exigencia de las correspondientes responsabilidades. No hay razón para tratar de manera distinta las decisiones de retribución que otras decisiones de gestión en que exista una parte vinculada.
Las regulaciones informacionales no tienen por objeto regular la cantidad o calidad de la retribución, ni alterar el procedimiento natural para su determinación, sino imponer la obligación de publicar -de someter al escrutinio público- las decisiones adoptadas. Se trata de preservar la autonomía y la discrecionalidad de juicio del consejo de administración en un punto estratégico para su misión y, a cambio, imponer imperativamente la publicación individualizada y detallada de la retribución de los primeros ejecutivos. Esta es, desde luego, la política que merece nuestro respaldo. Los argumentos de los detractores -basados en el derecho a la intimidad, el efecto ratchet y la exacerbación del resentimiento- no convencen.

"Si la selección de los ejecutivos y la configuración de sus funciones es parte esencial de la función del Consejo, también ha de serio su retribución. La función de la transparencia es evitar que la autorregulación se convierta en coartada para la autoprotección"

La protección de la intimidad no es ilimitada: si el sueldo del Presidente del Gobierno aparece en el boletín oficial del Estado, si las remuneraciones de los ejecutivos anglosajones se publican al pié de la letra, no hay razón para hurtar a nuestros accionistas y mercados una información relevante que en otras pieles no "daña" su esfera íntima.
Es cierto que la transparencia individualizada facilita la comparación y benchmarking y que esto puede propiciar la escalada de los sueldos. Sin embargo, la evidencia de que disponemos en otros países no es para alarmarse. Es más, parece que lo que verdaderamente favorece las escaladas retributivas es la opacidad, y así en Europa hemos observado que en los últimos años la remuneración media de los ejecutivos subió más en Alemania (110%) o en Suiza (194%) que en otros países europeos (entre 40% y 70%), siendo así que en los primeros las retribuciones se reflejaban agregadamente en las memorias y en la mayor parte de los segundos individualizadamente.
El argumento del resentimiento tampoco lleva muy lejos. Podemos admitir que allí donde la democracia es más social que liberal (como sucede en la Europa continental), es posible que el incremento de la transparencia incremente el resentimiento frente a las compensaciones de los altos ejecutivos, necesariamente elevadas sobre la media común. Pero de ahí no se deriva que los arreglos retributivos bajo un régimen de transparencia hayan de estar por debajo del óptimo. Al final, no habiendo un mercado spot, las decisiones de esta naturaleza necesitan "construirse socialmente".
Los Informes Olivencia y Aldama recomendaron a las empresas la publicación detallada e individualizada de las retribuciones de sus más altos ejecutivos. La recomendación no cayó ciertamente en saco roto. De hecho, con el paso del tiempo, sería asumida por las compañías más grandes y significativas de nuestro mercado. No obstante, tampoco puede decirse que haya tenido un gran éxito. El seguimiento no ha sido ni mucho menos masivo. Algo semejante ha ocurrido en otros países de nuestro entorno, que precisamente por ello han decidido pasar de un sistema de transparencia voluntaria a un sistema de transparencia obligatoria. El último ejemplo nos lo ha dado Alemania, que a principios de año aprobaba una reforma de la Ley de Sociedades Anónimas para imponer un sistema de transparencia individualizada y detallada de las retribuciones de los administradores. Alemania implementaba así la recomendación que unos meses antes había lanzado la propia Comisión Europea invitando a los Estados miembros a adoptar medidas en la misma línea. España lo ha hecho también recientemente, aunque sin cambiar a un sistema de transparencia obligatoria. La vía utilizada ha sido el Código Unificado de Buen Gobierno -el "Código Conthe"-, cuyas recomendaciones en esta materia, por su énfasis y rigor, seguramente representan el aspecto más novedoso de todas sus propuestas.

"Se debe preservar la autonomía y discrecionalidad de juicio del consejo de administración en un punto estratégico para su misión y a cambio, imponer la publicación individualizada y detallada de la retribución de los primeros ejecutivos"

Personalmente, considero que es una buena solución. La "regulación informacional" constituye, en efecto, una solución de equilibrio, perfectamente consistente con un sistema de gobierno corporativo que deja en manos del consejo las pautas de su organización, pero exige que de cuenta de sus decisiones. Es, en cierto modo, la continuación lógica del principio "cumple o explica", aunque aquí se trata de un "retribuye y explica". Es, en definitiva, la garantía que cierra de forma elegante y poco intrusiva un sistema liberal de gobierno corporativo. La función de la transparencia es evitar que la autorregulación se convierta en coartada para la autoprotección. Por ello, a pesar del gran avance que ha supuesto el Código Conthe, no debe descartarse una próxima reforma societaria que sustituya el actual sistema de información agregada de las retribuciones de los administradores por un sistema de información individualizada.