COVID-19

Podríamos una vez más lamentar la profusión y confusión legislativa en esta materia, pero en este caso, más allá de los defectos técnicos, pensamos que hay que celebrar las mejoras que han implicado las reformas. No hay que olvidar que tras las crisis financiera, hubo que esperar años (hasta el RDL 6/2012) para que se tomaran medidas de protección a los deudores hipotecarios, lo que dio lugar a graves problemas sociales e incluso políticos. En el caso del COVID, las previsibles dificultades para pagar han sido abordadas por el legislador apenas unos días después de la declaración del estado de alarma y la actitud de la Banca ha sido también totalmente distinta. La normativa desde luego es compleja pues además de las novaciones ordinarias está la moratoria legal (hipotecaria y no hipotecaria) y la voluntaria con régimen especial, que es la que se realiza dentro del marco de acuerdos sectoriales.

1. La moratoria hipotecaria
Se introdujo por el RDL 8/2020 y fue aclarada y ampliado su ámbito por el RDL 11/2020, estudiada en el número anterior por RIVAS RUIZ y CABANAS TREJO, por lo que nos limitamos a resumir sus requisitos y efectos.
La moratoria se aplicaba inicialmente solo a los préstamos y créditos hipotecarios “para” la adquisición de vivienda habitual. No obstante, dado que el preámbulo del RDL 8/2020 señala como objetivo “garantizar el derecho a la vivienda a los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad”, entendemos que debe extenderse a cualquier préstamo o crédito que grave la vivienda habitual del deudor, cualquiera que sea su finalidad original, con más razón ahora que la moratoria se ha extendido a préstamos y créditos personales con independencia de su finalidad. El RDL 11/2020 la extendió a los préstamos (entendemos incluidos también los créditos) para la adquisición “de inmuebles afectos a la actividad económica que desarrollen empresarios y profesionales” y para la adquisición de viviendas secundarias respecto de las cuales el inquilino haya obtenido la moratoria de renta prevista en el RDL 11/2020.
La norma exige que el deudor sea económicamente vulnerable. Para ello es necesario que se den conjuntamente cuatro circunstancias:
a) Que el deudor pase a estar en situación de desempleo o, si es empresario o profesional, que se reduzca su facturación en al menos un 40%. 
b) Que la renta de la Unidad Familiar sea inferior a 3 veces el IPREM (537,84€ * 3 = 1.613,50€) con pequeñas ampliaciones según el número y situación de sus miembros.
c) Que la suma de las cuotas hipotecarias más los gastos y suministros básicos que define la Ley resulte superior o igual al 35% de los ingresos netos de la unidad familiar. 
d) Que el esfuerzo de acceso a la vivienda (cuota hipotecaria/renta familiar) se haya incrementado en un 30%.

“Las previsibles dificultades para pagar han sido abordadas por el legislador apenas unos días después de la declaración del estado de alarma y la actitud de la Banca ha sido distinta que en anteriores ocasiones”

La solicitud de la moratoria hipotecaria puede hacerse hasta cuarenta y cinco días después del fin del estado de alarma y debe ir acompañada de los documentos que se concretan en el artículo 17 RDL 11/2020, aunque entendemos que algunos no deben exigirse por no ser necesarios para comprobar los requisitos de la moratoria (en particular los que acreditan la titularidad de bienes inmuebles ni la escritura de préstamo, de los que además ya dispone el prestamista). Las demás circunstancias se acreditan con declaración responsable, que puede sustituir cualquier documento que no se pueda conseguir por motivos de la pandemia, pero que deberán aportarse en el mes siguiente. Se sanciona el falseamiento de datos con una indemnización que “no puede resultar inferior al beneficio indebidamente obtenido”.
En cuanto a los efectos de la solicitud, el RDL 11/2020 deja claro que la moratoria no se “concede” por el prestamista sino que es automática (art. 13.3), por lo que ha de aplicarse si la solicitud cumple los requisitos legales.
Los efectos de la moratoria legal son los siguientes: durante tres meses (ampliables por acuerdo del Consejo de Ministros) se suspenden los pagos, no se devengan intereses y se alarga el periodo de devolución total también en tres meses, manteniéndose el rango de la hipoteca (art. 13.3 RDL 8/2020).
A pesar de que ese efecto es automático, se prevé la formalización de estas novaciones, con reducción arancelaria y exención fiscal. Además, la DA 15ª del RDL 15/2020 prevé que la escritura se otorgue solo por el banco, lo que parece tener su justificación en su carácter automático y en que sus efectos están tasados y son siempre favorables al deudor. Por ello, lógicamente, no se aplican las normas de protección del deudor -información y acta previa- de la Ley 5/2019 de crédito inmobiliario.
El efecto de la moratoria para el banco es que “los importes que serían exigibles al deudor de no aplicarse la moratoria no se considerarán vencidos” (arts. 14.2 RDL 8/2020 y 24.3 RDL 11/2020), lo que implica que no tiene que realizar provisiones por la refinanciación.

2. La moratoria de préstamos personales
El RDL 11/2020 añadió la moratoria para préstamos o créditos sin garantía hipotecaria a personas físicas, y el RDL 19/2020 ha aclarado que se incluyen los contratos de arrendamiento financiero o “leasing”.
Los requisitos de vulnerabilidad del deudor son los mismos que para la moratoria hipotecaria, con la única diferencia de que para calcular el ratio de la cuota respecto de los ingresos y el aumento del esfuerzo (letras c y d) la norma prevé que se sumen las cuotas del préstamo personal y la renta por alquiler o la cuota del préstamo hipotecario, incluso aunque se tenga derecho a la moratoria de éstas. Por tanto, es posible acumular las dos moratorias si se está en situación de vulnerabilidad. Creemos que cabe sumar los préstamos de distintos miembros de la unidad familiar, puesto que se suman las rentas de todos en el denominador de la fracción. Para llegar a los umbrales de la moratoria hipotecaria, en cambio, no cabe sumar las cuotas de los préstamos personales.
En este caso la norma no dice que a las cuotas se sumen los gastos básicos, pero parece que podría aplicarse analógicamente la norma de la moratoria hipotecaria.
La solicitud es semejante a la vista antes, pero puede realizarse hasta un mes después del fin del estado de alarma. También son los mismos los efectos y se aplican las mismas normas de formalización cuando fuera necesaria por tener una garantía inscrita en el registro de bienes muebles.

“El RDL 11/2020 deja claro que la moratoria no se ‘concede’ por el prestamista sino que es automática”

La aplicación de las moratorias legales a los avalistas y garantes plantea algunas dudas. Por una parte, el artículo 8 RDL 8/2020 se olvida de los hipotecantes no deudores (que sí aparecen en el art. 10), pero obviamente han de entenderse incluidos. Por otra, no se entiende bien en cuanto a los fiadores que se aplique “respecto de su vivienda habitual”, cuando los avalistas no han prestado garantía sobre ésta. Entendemos que la norma se aplicará a cualquier avalista que cumpla los requisitos de vulnerabilidad. En cualquier caso, solo tendrá que alegar la moratoria cuando el deudor no la haya obtenido, pues la fianza es accesoria (art. 1826 CC). Como un efecto al margen de la moratoria, los garantes vulnerables pueden además “exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal”, aunque se hubiera pactado -como en la práctica se hace siempre- el carácter solidario y/o renunciado al beneficio de excusión. Por no tratarse de una prórroga que el acreedor conceda al deudor (art. 1851 CC), y por la urgencia y excepcionalidad del procedimiento, no parece que el fiador quede liberado si no hubiera consentido la solicitud del deudor.

3. Las moratorias previstas en acuerdos sectoriales y el RDL 19/2020
El problema de las moratorias anteriores es que los umbrales de vulnerabilidad dejan fuera a muchas familias con ingresos medios que, sin embargo, también van a tener graves dificultades como consecuencia de la disminución de ingresos. Por ello la Asociación Española de Banca (AEB) y la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA) han promovido un acuerdo sectorial para facilitar la moratoria de los deudores no incluidos en los citados RDL, al que ya se han adherido los principales bancos [también han propuesto acuerdos similares la Unión Nacional de Cooperativas de Crédito (UNACC) y la Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF)]. Es importante destacar que el acuerdo sectorial responde a las directrices de la Autoridad Bancaria Europea (EBA en inglés), que prevé que estas moratorias no se contabilicen como refinanciaciones ni por tanto cambien la calificación del préstamo, lo que obviamente estimula que los bancos las adopten (1).
El acuerdo sectorial prevé su aplicación a los préstamos y créditos hipotecarios sobre viviendas o sobre inmuebles afectos a la actividad económica de los autónomos y a los préstamos personales que se devuelvan con cuotas (no contempla los créditos personales ni el leasing, a los que sin embargo se refiere el RDL 19/2020). El deudor debe ser persona física, no haber incumplido con anterioridad y tener dificultades económicas como consecuencia del COVID, sin establecerse otros requisitos de vulnerabilidad. También se aplica a los deudores que tengan derecho a la moratoria legal una vez agotada ésta, si así lo hubieran solicitado dentro del plazo de vigencia del acuerdo sectorial.

“Durante tres meses (ampliables por acuerdo del Consejo de Ministros) se suspenden los pagos, no se devengan intereses y se alarga el periodo de devolución total también en tres meses, manteniéndose el rango de la hipoteca”

La adhesión al acuerdo es voluntaria para las entidades y se publica por las respectivas asociaciones del sector y por el Banco de España. El acuerdo prevé que se solicite con los documentos que exija cada entidad antes del 29 de junio (plazo ampliable a instancias de la EBA) y que el banco conteste en el plazo de treinta días desde la fecha de presentación de la solicitud junto con la documentación que cada entidad establezca en su página web. Por tanto, no está claro que los bancos no puedan establecer umbrales distintos ni que el cumplimiento de las condiciones les obligue a aceptar la carencia. Pero lo cierto es que si tenemos en cuenta las directrices de la EBA no parece que la aceptación pueda ser discrecional, pues se trata de establecer unos criterios uniformes.
En cuanto al contenido de la modificación, la diferencia fundamental de la moratoria sectorial es que supone solo una carencia en el pago del capital, sin suspensión de los intereses, que se siguen devengando. MARÍN discute si los intereses se siguen pagando durante los meses de carencia o se aplazan para pagarse cuando se reinicien las cuotas de capital: a nuestro juicio han de pagarse, pues el acuerdo solo se refiere al aplazamiento de la amortización del principal y dice que “durante dicho período el cliente beneficiario asumirá el pago de los intereses”. El aplazamiento puede alargarse hasta doce meses en los préstamos hipotecarios y seis en los personales y, dentro de ese límite, parece que corresponde determinarlo al deudor, puesto que el acuerdo dice “según solicite el cliente beneficiario del acuerdo sectorial dentro de los tramos establecidos de modo general por cada entidad para tal efecto”. Se da la opción entre alargar el plazo por el periodo de carencia o distribuir ese capital entre las cuotas restantes. También se prevé en el acuerdo que, en función del criterio de cada entidad adherida, el aplazamiento se pueda articular no a través de una novación del préstamo existente sino a través de un nuevo préstamo personal u otra fórmula financieramente equivalente “en las mismas condiciones de la operación afectada por la moratoria”, adaptándose las cuotas de este nuevo préstamo a las opciones vistas (distribución o alargar el plazo). Se establece que tanto la modificación como en su caso el nuevo préstamo mantendrán el interés y en la medida de lo posible las garantías existentes; entendemos que no cabe cobrar comisiones y que deben adaptarse a las condiciones del préstamo anterior, con las únicas excepciones de los préstamos sin interés y seguros que veremos más adelante.
El RDL 19/2020, de 26 de mayo, se ocupa de estas moratorias convencionales suscritas al amparo de acuerdos sectoriales y fija unos requisitos para que las mismas tengan algunos efectos que establece: exención de AJD, reducciones arancelarias y las especialidades de formalización que después examinamos. Además, superando las dudas de interpretación que suscitara la actual redacción del artículo 4.3 de la Ley 2/1994 y en la línea de la doctrina vigente del Centro Directivo, favorecedora de la reestructuración de la deuda hipotecaria, el artículo 7.10 expresamente dispone que, una vez inscritas, las moratorias que regula tendrán plenos efectos frente a los acreedores intermedios inscritos (debemos entender incluidos los anotados) sin precisar su consentimiento.

“El RDL 11/2020 añadió la moratoria para préstamos o créditos sin garantía hipotecaria a personas físicas, y el RDL 19/2020 ha aclarado que se incluyen los contratos de arrendamiento financiero o ‘leasing’”

El objetivo es facilitar las novaciones, por lo que se predica de “toda clase de préstamos, créditos y arrendamientos financieros” (yendo en cuanto a estos dos últimos el RDL más allá de lo previsto en el acuerdo sectorial), si bien se aplica solo a personas físicas. Admite la carencia tan solo en el capital, pero como también persigue que se favorezca a los deudores, prohíbe que la novación conlleve la modificación del tipo de interés o incluya nuevos gastos, productos combinados o garantías. Hay dos excepciones legales: la primera es la posibilidad de ampliar el seguro de protección de pagos o de amortización que ya tuviera el préstamo por el período de tiempo en el que se amplíe el vencimiento de éste en las mismas condiciones, lo que implica que la aseguradora esté conforme en alargar el plazo sin alterarlas; la segunda es la posibilidad de cobrar una comisión en préstamos sin interés, pues de otra forma al alargar el plazo disminuiría la rentabilidad y la TAE y por ello se permite aplicar una comisión o gasto siempre que no suponga un aumento de esa TAE. La interpretación de estas excepciones por parte del notario ha de ser estricta y habrá de reputarse abusiva cualquier imposición de nuevas garantías, gastos o productos, aunque se pacten al margen del documento novatorio.
El RDL contempla la relación entre la moratoria legal y la convencional en el artículo 7.4 según el cual en este caso el acuerdo “recogerá expresamente el reconocimiento de la moratoria legal, suspendiéndose los efectos de la moratoria convencional hasta el momento en el que finalice aquella”. Entendemos que esto significa que en todos los acuerdos convencionales habrá de advertirse de esa posibilidad y si el deudor vulnerable solicita la moratoria legal habrá de aplicarse ésta y solo una vez expirado su plazo de tres meses será efectiva la convencional aunque parece que del plazo de esta última se descontará el de la primera. De la Exposición de Motivos se deduce que a la misma regla de aplicación sucesiva han de sujetarse las novaciones voluntarias pactadas al margen del acuerdo sectorial conforme a la libertad contractual.
Al tratarse de una novación contractual, los fiadores (e hipotecantes no deudores) habrán de consentir la moratoria sectorial para que se conserve la fianza (art. 1851 CC), a diferencia de lo que sucede con las moratorias legales (arts. 7.8 y 8.1 del RDL).
A las novaciones sectoriales acogidas al RDL se les deben aplicar también los beneficios arancelarios y fiscales de la moratoria legal, y la regla de que el banco pagará los costes.
El RDL 19/2020 presta especial atención a las formas del acuerdo novatorio, colocándolo a medio camino entre el automatismo de la moratoria legal y las fuertes garantías de la Ley 5/2019 de crédito inmobiliario (LCCI). El prestamista debe entregar información simplificada sobre “las consecuencias jurídicas y económicas del aplazamiento” y, en su caso, sobre “las condiciones de la prórroga del seguro”. Para lo primero entendemos que debe bastar un documento que detalle los pagos que deben realizarse durante la carencia y el importe y número de las cuotas al término de ésta. En todo caso, como señala FERNÁNDEZ BRAVO, sería conveniente que el Banco de España o la Administración concretara el contenido de esta información. Esta información sustituye a la prevista en el artículo 14 LCCI, y no es necesario otorgar el acta notarial previa prevista en el artículo 15 LCCI ni cumplir los requisitos de la Ley de crédito al consumo.

“El acuerdo sectorial prevé su aplicación a los préstamos y créditos hipotecarios sobre viviendas o sobre inmuebles afectos a la actividad económica de los autónomas y a los préstamos personales que se devuelvan con cuotas (no contempla los créditos personales ni el leasing, a los que sin embargo se refiere el RDL 19/2020)”

Sin duda lo más novedoso -y discutible- es el “Régimen excepcional de formalización” del artículo 8 RDL 19/2020, que permite la formalización unilateral siempre que la moratoria consista en la ampliación del plazo de vencimiento, y “el deudor no manifieste expresamente su voluntad de comparecer ante el notario para el otorgamiento bilateral”.
El primer requisito es claro: solo cabe esa elevación a público unilateral cuando se amplíe el plazo, y no cuando se distribuya lo aplazado en las cuotas originales (ya que en este último supuesto la cuota subirá al finalizar la carencia). El segundo plantea el problema de cómo acreditar que el deudor no se ha opuesto. Entendemos que se debe incluir en la declaración responsable que el prestamista ha de hacer en todo caso en la escritura (art. 8.1 d) sobre el concreto acuerdo marco aplicado, la recepción de la información por el deudor, el consentimiento de éste y la fecha de firma del acuerdo. Parece conveniente que el acuerdo firmado por el deudor y en su caso los avalistas que se tiene que protocolizar en la escritura (arts. 8.1 a y 8.2) se incluya una pregunta expresa sobre esta cuestión. Además se han de unir a la escritura la información simplificada y el justificante de su recepción y, en su caso, la prórroga del seguro. No obstante, la insistencia del RDL en que el notario compruebe la entrega de la información no tiene mucho sentido, pues carece de medios externos de comprobación más allá de la declaración responsable y de la aportación de los documentos por el prestamista. Por el contrario, la referencia a que el notario debe “rechazar el otorgamiento cuando no se ajuste a lo previsto” en el RDL, le obligará a rechazar cualquier contenido de la novación que exceda de lo admitido en la norma. El notario además debe facilitar gratuitamente una copia al deudor.

“La diferencia fundamental de la moratoria sectorial es que supone solo una carencia en el pago del capital, sin suspensión de los intereses”

La DT 1ª prevé que las moratorias acordadas antes de la entrada en vigor del RDL (28 de mayo) queden sujetas a su régimen, entendiéndose cumplidos los requisitos de información bien si se entrega la FEIN antes de la elevación a público o, si fuera un crédito al consumo, los documentos exigidos por la Ley de Crédito al Consumo antes de suscribir el acuerdo; bien, si se entrega al deudor la información simplificada antes de la elevación a público con un plazo de diez días para desistir que no haya ejercido.
El régimen de formalización unilateral por la entidad de crédito es, desde luego, excepcional y ha sido criticado por FERNÁNDEZ BRAVO. No cabe duda que las circunstancias son también extraordinarias y que la utilidad de estas moratorias depende de que se puedan otorgar de manera masiva, para lo que el otorgamiento bilateral era un obstáculo importante. Quizá se podría haber elegido otra opción porque, a diferencia de la moratoria legal, los efectos no están predefinidos por ley y el alargamiento del plazo puede suponer un aumento total del coste del préstamo. Con todo, puede que la opción por la eficacia frente a la seguridad del sistema ordinario sea admisible, especialmente en un contexto de intereses bajos en el que ese aumento del coste total, y por tanto los posibles perjuicios para los deudores, serán relativamente pequeños.

(1) A 31 de mayo, según nota informativa del Banco de España, las solicitudes de moratorias legales hipotecarias eran 258.611 (de las cuales se había dado curso a 208.698), las legales sin garantía hipotecaria 383.320 (en curso 318.751) y las sectoriales 345.506 (en curso 260.472), y el saldo pendiente de amortización de los préstamos y créditos suspendidos ascendía respectivamente a: 18.833 millones de euros, 2.345 millones y 11.748 millones.

BIBLIOGRAFÍA
FERNÁNDEZ BRAVO, L. La regulación de las moratorias hipotecarias en la pandemia por #covid19. El notario en el RD LEY 19/2020. CESCO. 5 de junio 2020. http://centrodeestudiosdeconsumo.com/images/La_regulacion_de_las_moratorias_hipotecarias_en_la_pandemia_por_covid19._El_notario_en_el_rd_ley_19_2020.pdf
MARÍN LÓPEZ, MJ. Transparencia material en las moratorias convencionales de prestatarios afectados por la crisis del coronavirus. Su regulación en el RD-Ley 19/2020. CESCO. Junio 2020. http://centrodeestudiosdeconsumo.com/images/Transparencia_material_en_las_moratorias_convencionales_de_prestatarios_afectados_por_la_crisis_del_coronavirus.pdf

Palabras clave: Moratoria, Hipoteca, Préstamo.

Keywords: Moratorium, Mortgage, Loan.