JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA
Magistrado Jefe del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo. Miembro de la Comisión Institucional creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012 para la elaboración de una propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal

UN PROYECTO CANDENTE: LA REFORMA DEL PROCESO PENAL

El Ministro de Justicia anunció, al inicio de la legislatura, que el Gobierno impulsaría una reforma integral de nuestro sistema procesal penal y que, con esa finalidad, presentaría en las Cortes un proyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que sustituyera a la vigente de 1882.
Con esa finalidad el Gobierno constituyó en abril del año pasado una Comisión Institucional de expertos a la que trasladó el encargó de preparar un primer borrador de texto de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal (o Código Procesal Penal, según lo denominó finalmente la Comisión).
El texto fue entregado al Gobierno a finales del pasado año, y con su publicación por el Ministerio de Justicia se ha abierto una fase de debate y reflexión sobre su contenido que, en gran parte, viene siendo impulsada mediante la organización de seminarios y diversas actividades. De este modo, el proceso que deberá dar lugar al anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en su caso, llegue a aprobar el Gobierno, pretende contar con la opinión de todos aquellos que deseen o puedan aportar algo al mismo: las diferentes procedencias de los integrantes de la Comisión Institucional, las distintas sensibilidades de cada uno de ellos, y la apertura de este amplio período de debate y reflexión anuncian, al menos, la voluntad de alumbrar un texto que permita a España disponer de un sistema procesal capaz de ofrecer respuesta a las necesidades del siglo XXI, y que supere un modelo agotado que, en realidad, fue en gran parte previsto –hace más de cien años- con un sentido provisional.
El texto elaborado por la Comisión Institucional, elaborado a partir de un encargo abierto trasladado por el Gobierno sin ninguna directriz política, ha sido ya objeto de algunas críticas importantes: de un lado, se ha cuestionado el papel concedido al fiscal y su idoneidad para hacerse cargo de la investigación penal; y, desde el punto de vista contrario, se ha criticado duramente la presencia excesiva del Juez durante la fase de investigación y se ha llegado a afirmar que el modelo propuesto alumbra una suerte de instrucción “vicarial” por el Fiscal, que actuaría permanentemente tutelado por el Juez de Garantías, verdadero instructor en la sombra; se ha cuestionado la posibilidad prevista de que el Juez pueda autorizar al Fiscal a intervenir dispositivos informáticos y a autorizar la utilización de “troyanos” o “software malicioso” para acceder a su contenido, si bien es conocido que modernamente los sistemas de cifrado y encriptación que son habituales en las comunicaciones entre integrantes de grupos criminales y terroristas difícilmente pueden llegar a ser observadas sin el recurso a los mismos; o se ha discutido sobre cuál debe ser el alcance de las facultades del Juez o Tribunal para limitar la publicación de ciertas informaciones que puedan generar un juicio paralelo atentatorio contra la dignidad e intimidad de los afectados por el proceso, y que, en algunos supuestos excepcionales, pueden dañar seriamente la confianza en la actuación de los Tribunales de Justicia.
Todos estos debates son muy necesarios y oportunos, y seguramente aquí reside uno de los principales méritos del “Código Procesal Penal”: el borrador propuesto por la Comisión propone soluciones técnicas interesantes en muchos aspectos; sienta la base para la discusión de aspectos muy relevantes del proceso penal; y ha creado un marco para la discusión y el debate al que deberá prestar cuidadosa atención el Gobierno para la redacción del que sea finalmente su proyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal.

"El Ministro de Justicia anunció, al inicio de la legislatura, que el Gobierno impulsaría una reforma integral de nuestro sistema procesal penal y que, con esa finalidad, presentaría en las Cortes un proyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que sustituyera a la vigente de 1882"

Como es conocido, el texto de la Comisión opta por atribuir la investigación de los delitos al Ministerio Fiscal, cuestión ésta que viene generando un vivo debate en nuestro país. En realidad, este es el modelo vigente tanto en Europa -Alemania, Italia, Austria, Suiza, Holanda, Reino Unido- como fuera de sus fronteras -Estados Unidos, Méjico, Colombia, Chile, Perú, Australia, Canadá-. Y cuando la Comunidad internacional ha sentido la necesidad de dotarse de un aparato judicial para la persecución y enjuiciamiento de graves delitos de genocidio y lesa humanidad, ha optado por modelos en los que la investigación y acusación eran asumidos por un Fiscal, y el enjuiciamiento se reservaba a los Tribunales.
El Juez de Instrucción constituye actualmente una reliquia procedente de un sistema inquisitorial que debe ser superado plenamente, porque frente al argumento que se utiliza en ocasiones y según el cual lo relevante no es quién investiga (el Juez o el Fiscal) sino cómo se investiga, lo cierto es que la atribución de la investigación al Fiscal conlleva indudables ventajas, equilibra la posición de las partes en el proceso y permite una realización más plena y eficaz del derecho a la defensa y del derecho a un juicio justo: ¿se encuentra el Juez Instructor que ha dirigido una investigación contra un sospechoso contra el que ha mantenido durante varios meses o años la imputación formal de haber cometido un delito, en condiciones de valorar con objetividad e imparcialidad el resultado de su propio trabajo –y eso es lo que hace cuando acuerda la apertura del juicio oral-? O, permítaseme que plantee la cuestión desde la perspectiva opuesta: ¿no es más objetivo el juicio del Juez ajeno a la investigación que valora el resultado de aquélla que se ha llevado a cabo por una Autoridad que, además, no es un Juez? Las mismas preguntas y respuestas pueden ser trasladadas al ámbito de las medidas cautelares o las diligencias restrictivas de derechos individuales: no parece que pueda dudarse de que las garantías y los límites son más eficaces cuando son administrados por una Autoridad independiente y ajena a la investigación, que cuando es el propio Juez de Instrucción quien, en cierto modo, se autoriza a sí mismo.

"El texto elaborado por la Comisión Institucional, elaborado a partir de un encargo abierto trasladado por el Gobierno sin ninguna directriz política, ha sido ya objeto de algunas críticas importantes"

El recurso al Fiscal investigador posibilita además una gestión más eficaz de la investigación, y hace posible la introducción de criterios de oportunidad que son esenciales para asegurar que el sistema penal es sostenible y que puede dar una respuesta adecuada a la criminalidad. Frente a esta posibilidad, se afirma que el recurso a criterios de oportunidad constituye una quiebra intolerable del principio de legalidad y que, cuando existe una infracción penal, no existe otra alternativa que la apertura de un proceso y la imposición de una sanción. Esta argumentación solamente es compatible con una visión meramente retributiva del Derecho Penal: cada delito debe recibir su castigo. Sin embargo, la finalidad del Derecho Penal no es la de retribuir con una pena todas las infracciones, sino la de garantizar que el sistema ofrece, frente al delito, una respuesta que restablezca la confianza en la vigencia de la norma quebrantada por el delito. Esta finalidad se consigue habitualmente mediante la imposición de una pena (pues no se trata del mero castigo al delincuente, sino del restablecimiento por el Estado de la confianza en la vigencia de la norma haciendo recaer sobre el autor del delito las consecuencias de su infracción). Pero también puede llegar a conseguirse por otros medios: mediante la suspensión condicionada del procedimiento; acuerdos entre las partes resultado de procedimientos de mediación; reparación efectiva del daño en algunos casos de infracciones menores. E incluso pueden llegar a existir supuestos en los que la imposición de la pena ya no resulta necesaria, como sucede cuando ya se ha impuesto al autor por la comisión de varios delitos una pena que ya no sufrirá modificación alguna aunque se declaren probadas otras infracciones.
En realidad, ningún sistema penal tiene capacidad para ofrecer respuesta frente a todas las infracciones penales cometidas, y tiene que limitarse a resolver y esclarecer solamente alguno de ellos: los elevados índices de sobreseimiento que son habituales en el caso de delitos menores se relacionan en parte con los limitados medios materiales que se aplican para su esclarecimiento; y esa decisión –muy razonable por otra parte- de limitar los medios que son utilizados para esclarecer un delito menor frente a los que son inmediatamente movilizados cuando se trata de investigar delitos de gravedad, conlleva ya una valoración de criterios de oportunidad. Pues bien, una regulación detallada de los supuestos de oportunidad, de sus requisitos y condiciones conlleva importantes ventajas: la aplicación de esas valoraciones de oportunidad reguladas en la Ley deviene transparente y, administrada por el Fiscal –que puede actuar sin la férrea sujeción al principio de legalidad que debe regular siempre la actuación de los Jueces- hace incluso posible el control posterior por los Tribunales.
El Código Procesal Penal (o Ley de Enjuiciamiento Criminal, también su denominación debe ser objeto de debate) afronta además una regulación detallada de las diligencias de investigación que ha pretendido superar las graves limitaciones que presenta nuestra legislación: no cabe duda de que las autoridades encargadas de la investigación de hechos delictivos deben disponer de instrumentos y herramientas eficaces de investigación, especialmente en el contexto de internacionalización y complejidad creciente de ciertas formas de criminalidad; pero al tiempo, es preciso determinar cuáles son las condiciones en las que el recurso del Estado a determinados instrumentos de investigación que afectan a la intimidad del individuo o a otros derechos individuales debe ser objeto de habilitación y regulación legal. Son, indudablemente, los Jueces y Tribunales quienes deben valorar si concurren los requisitos que justifican determinadas diligencias de investigación, y si su autorización es proporcionada a los fines perseguidos en cada caso concreto. Sin embargo, la fijación de los requisitos y límites para la práctica de estas diligencias, la fijación de los fines que puedan autorizarlas y aquéllos aspectos a los que está referida la valoración de la proporcionalidad deben ser fijados por el legislador.
De acuerdo con este planteamiento el Código Procesal Penal incluye una regulación detallada de la intervención de las comunicaciones, cesión de datos de tráfico de las comunicaciones, examen de soportes informáticos, acceso remoto desde puntos de conexión –pues lo que tradicionalmente se encontraba en un registro domiciliario, hoy día se encuentra archivado en una “nube” o en un servidor-, colocación de dispositivos de seguimiento y vigilancia, utilización de artificios técnicos que permitan la grabación de las conversaciones o, en determinados supuestos, la recogida de imágenes, vigilancias policiales sistemáticas, etc. Es cierto que la jurisprudencia había venido considerando que alguna de estas diligencias de investigación –por ejemplo la colocación de dispositivos de localización o seguimiento, o la utilización de los conocidos IMSI-catcher- podía ser llevada a cabo a pesar de la inexistencia de una habilitación legal expresa, pero una reforma procesal como la emprendida debía –y debe- ser aprovechada para garantizar el adecuado cumplimiento de la exigencia de reserva de Ley para la regulación de todas las diligencias que conllevan una afección en la intimidad personal, tal y como prescribe el artículo 8.2 del CEDH.
También se acomete una revisión de la regulación del juicio oral que pretende garantizar de forma efectiva la contradicción e igualdad entre las partes. En realidad, en este punto, la práctica había llevado a un modelo de juicio oral que en muchos aspectos se apartaba del modelo de juicio oral puramente acusatorio que había pretendido dibujar la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882: no es casual –aunque habitualmente pasaba inadvertido- que la LECrim de 1882 regulara la declaración del procesado únicamente como diligencia sumarial, y no como diligencia de prueba del juicio oral; y que la Ley previera expresamente que, negada la responsabilidad de los hechos por el acusado (la pregunta sobre la conformidad), la Ley dispusiera que se pasara al “examen de testigos” (art. 701 LECrim), y no al interrogatorio del acusado, al que únicamente estaba previsto que le fuera concedido el derecho a la última palabra.

"El Juez de Instrucción constituye actualmente una reliquia procedente de un sistema inquisitorial que debe ser superado plenamente, porque frente al argumento que se utiliza en ocasiones y según el cual lo relevante no es quién investiga (el Juez o el Fiscal) sino cómo se investiga, lo cierto es que la atribución de la investigación al Fiscal conlleva indudables ventajas, equilibra la posición de las partes en el proceso y permite una realización más plena y eficaz del derecho a la defensa y del derecho a un juicio justo"

Este modelo, cuyo origen se encuentra en la propia literalidad de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, se recupera en el Código Procesal Penal del siglo XXI: el acusado no puede ser una prueba contra sí mismo, y su interrogatorio solamente debe estar previsto como diligencia de prueba solicitada por la defensa; y el interrogatorio de los acusados debe ser realmente un interrogatorio contradictorio desarrollado conforme a las reglas del interrogatorio cruzado.
Finalmente, debo referirme al régimen de recursos contra sentencias. También en este punto las necesidades de revisión de la regulación vigente son inaplazables: España ha sido condenada en reiteradas ocasiones por incumplir las exigencias derivadas de lo dispuesto en el Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La necesidad de incluir la regulación de la “doble instancia” se limita en el texto del Código Procesal Penal, cuando se trata de recursos fundados en la existencia de un error en la valoración de la prueba, a las sentencias de condena, si bien se introduce también la posibilidad de recurrir con carácter general las sentencias que incluyan una valoración absolutamente arbitraria o infundada de la prueba practicada.
Y el recurso de casación estaba también necesitado de una revisión de su regulación que garantizase el papel del Tribunal Supremo como cúspide de la organización judicial y, por tanto, abriera la posibilidad a que pudiera conocer de los recursos de casación interpuestos contra todas las sentencias definitivas dictadas en cualquier clase de procedimiento. La preocupación por la sostenibilidad del sistema llevó sin embargo a la Comisión a limitar los recursos por quebrantamiento de garantías formales a las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales colegiados; el recurso por infracción de Ley, por el contrario, podrá ser interpuesto en todos los casos. Esta limitación, sin embargo puede plantear algunas dudas: sentencias que podrán ser luego recurridas ante el Tribunal Constitucional o ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no podrán haber sido revisadas en ciertos casos por el Tribunal Supremo.
Solamente han podido ser apuntadas algunas de las novedades del texto y, al tiempo, algunas de sus posibles omisiones. Y tanto unas como otras, en este momento, deben ser destacadas y sometidas a una crítica y debate que enriquezca la propuesta inicial y permita al Gobierno culminar el objetivo anunciado de presentar a las Cortes un texto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que pueda llevar el proceso penal decimonónico al siglo XXI.