JAVIER GÓMEZ TABOADA
Abogado tributarista. Socio de MAIO LEGAL (www.maiolegal.com)

DERECHO FISCAL

Como es sabido, el pasado 3/9 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó la sentencia mediante la que declara que la regulación española del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) vulnera las disposiciones comunitarias (en concreto, las que atañen al libre movimiento de capitales) pues discrimina a los no residentes frente a los residentes. Más allá del tsunami que este pronunciamiento judicial provoca en el esquema del ISD (¿cómo subsanará España este “agujero”?, ¿cómo habrá de liquidarse el ISD, en los casos afectados, hasta que el Legislador “parchee” esta situación?, ¿no cabe una lectura de la sentencia en clave interna, pese a que el TJUE la descarte invocando el precedente Mattner?, …), lo cierto es que abre, ¡una vez más!, un escenario en el que los perjudicados por esa normativa ahora proscrita podrán instar la legítima recuperación de lo abonado. Para ello tienen dos vías, a elección del propio contribuyente: una, el procedimiento de devolución de ingresos indebidos (restringido a hechos imponibles no prescritos); la otra, el de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador (en el que la prescripción no opera como límite). Es decir, se reproduce la situación ya generada con motivo de episodios anteriores tales como el IVA/subvenciones, fondo de comercio, “tax-lease” o IVMDH (“céntimo sanitario”).
Este relevante pronunciamiento judicial coincide en el tiempo con la tramitación de la tan cacareada “reforma fiscal” que, más allá de los focos mediáticos (centrados, casi en exclusiva, en el IRPF), en su letra pequeña, introduce muy sustanciales novedades en la siempre peculiar relación entre los contribuyentes y la Administración tributaria. Estos cambios vienen de la mano de la reforma de la Ley General Tributaria (LGT), la norma clave que compendia los derechos y obligaciones tanto de aquellos como de ésta. Y esta modificación (como digo, tan silenciosa como “silenciada”) trae consigo -entre otros muchos aspectos- todo un giro copernicano en lo que respecta, precisamente, a la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador.

"La tan cacareada 'reforma fiscal' introduce muy sustanciales novedades en la relación entre los contribuyentes y la Administración"

Veamos. La responsabilidad patrimonial (ya sea del Ejecutivo -Administración-, del Legislativo o del Judicial) encuentra su anclaje en la mismísima Constitución que, en su artículo 9.3, “garantiza la responsabilidad de los poderes públicos”, siendo así que con esa base se creó una normativa y jurisprudencia que amparó la indemnización de los administrados por “toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, (…), siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos” lo que incluye los “desvaríos” del propio poder Legislativo cuando su mala praxis le lleva a aprobar normas inconstitucionales o contrarias a las disposiciones comunitarias. Jalones de esta institución que preserva los derechos de la ciudadanía frente a la actuación pública fue, por ejemplo, la STS de 17/9/2010 que aclaró que el aquietamiento de los administrados frente a los actos administrativos dictados en aplicación de una normativa “tóxica” no les deslegitima para reclamar el resarcimiento de los perjuicios; pero también hubo -¡porqué negarlo!- interpretaciones judiciales que, a modo de genuinos “avisos a navegantes”, ya advertían que “se ha de soportar el detrimento patrimonial (…) si la actuación administrativa frente a la que se ha reaccionado se produce dentro de los márgenes ordinarios o de los estándares esperables”, siendo así que “si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales” (STS 14/7/2008). Era obvio que la universalización de esta vía para lograr el resarcimiento del daño causado empezaba así a dar muestras de saturación, lo que podría avocarla a que muriera de éxito.

"Mientras que el Estado tiene 10 años para recuperar la ayuda indebidamente concedida, el perjudicado sólo tiene 4 para reclamar la indemnización"

Y lo cierto es que algo de eso es lo que finalmente se nos anuncia con la ya mencionada reforma de la LGT pues:
i.- El procedimiento de responsabilidad del Estado Legislador en materia tributaria sea vincula a la revocación, siendo así que esa “vía” introduce ya la prescripción como un obstáculo insalvable. Este ingrediente novedoso hará que, en no pocos casos, esta herramienta ya sea del todo estéril para lograr el resarcimiento del daño causado.
Sin embargo, lo cierto que el TS abogó (vgr.: en su sentencia 25/5/2010) por considerar que los actos de aplicación de normas inconstitucionales (o contrarias a las disposiciones comunitarias) son nulos de pleno derecho y, por tanto, su posibilidad de revisión es imprescriptible. ¿Tendrá la novedad ahora pretendida un déficit constitucional al dejar impunes aquellos deslices legislativos que hayan producido daños ya prescritos?
ii.- Esta restricción ya se aplicará a las violaciones que se declaren tras la entrada en vigor de la reforma de la LGT. ¿Y eso qué quiere decir? Por ejemplo, el “tax-lease” ya ha sido declarado contrario a la normativa comunitaria por la Comisión (la competente para ello); ¿supone que la sentencia que finalmente dicte el TJUE al respecto será la fecha de referencia para aplicarle el nuevo sistema o, por el contrario, habrá que tomar como tal la de la publicación de la Decisión de la Comisión?
iii.- En paralelo, la reforma de la LGT regula por primera vez el procedimiento administrativo que habrá de seguirse para recuperar las “ayudas de Estado” de naturaleza tributaria, siendo así que consagra que el plazo de prescripción para que la AEAT ejecute el reintegro es de 10 años (versus los 4 al uso). Desde mi subjetiva perspectiva, a esto se le llama la “ley del embudo”: mientras que el Estado tiene 10 años para recuperar la ayuda indebidamente concedida, el perjudicado por ese reintegro sólo tiene 4 para reclamar la indemnización a ese mismo Estado que en su día se la otorgó. Algo falla en esta relación jurídica que no se caracteriza, precisamente, por el equilibrio entre las partes.

"El poder Legislativo se está 'blindando' ante su propia irresponsabilidad"

Además, se restringe muy sustancialmente la posibilidad de que el contribuyente impugne los actos de ejecución de la recuperación y, más aún, que pueda lograr su suspensión, generándose una suerte de “limbo” de infalibilidad alrededor de los actos administrativos mediante los que la Administración pretende el cobro de las ayudas indebidamente reconocidas por el Legislativo. Algo me dice que esto pugna con principios básicos de nuestro ordenamiento administrativo.
En fin, que tal y como se predica en el título, todo parece apuntar a que el poder Legislativo se está “blindando” ante su propia irresponsabilidad, restringiendo muy sensiblemente las posibilidades de que el perjudicado de buena fe obtenga el lícito resarcimiento que le corresponde por haberse fiado de lo publicado en el BOE. Y, ya de paso, el Estado se ahorra unos cuantos millones de euros. ¡País!