MATILDE CUENA CASAS
Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad Complutense

LEY DE EMPRENDEDORES

La Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización (LE) que vio la luz en el BOE de 28 de septiembre de 2013 incorpora –por fin- el régimen de la segunda oportunidad para la persona física insolvente, tema que me ha ocupado y preocupado mucho estos últimos meses. Que el legislador haya entrado en este tema merece sin duda un juicio positivo. Efectivamente, algo ha cambiado, pero muy poco. La reforma concursal es muy tímida y se van a beneficiar de ella personas que no lo merecen y van a quedar fuera las que verdaderamente necesitan una segunda oportunidad.
Ya señalé anteriormente¹, las líneas generales de reforma según el texto del Anteproyecto y ya se ha expuesto el nuevo régimen instaurado en el número anterior de esta revista², por lo que me voy a limitar a poner sobre la mesa algunos problemas que plantea la nueva redacción de los art. 178.2 y 242.2.5º de la Ley Concursal que regulan el régimen de segunda oportunidad o fresh start. Son muchas las dudas que suscita la nueva regulación³, hasta el punto que han merecido una reunión de jueces de lo mercantil de Madrid con objeto de adoptar criterios comunes para la solución de algunos aspectos conflictivos⁴.
Con el texto definitivamente aprobado, toda persona natural (consumidor y empresario) cuyo patrimonio se haya liquidado tras la declaración de concurso, puede obtener la exoneración legal de las deudas pendientes siempre que el concurso sea declarado fortuito, no haya sido el deudor condenado penalmente por el delito contemplado en el art. 260 CP u otro “singularmente relacionado con el concurso”, (expresión de difícil interpretación) y haya abonado todos los créditos contra la masa, los privilegiados y el 25% del pasivo ordinario. Como regla general, se “perdonaría” el 75% del pasivo ordinario y todo el subordinado. Ello significa que aunque en el futuro el deudor llegue a mejor fortuna, los acreedores no podrían exigir sus créditos. Aplicado a los “emprendedores”, ello permite que ante el fracaso de una actividad empresarial, puedan “volver a empezar” iniciando otra, lo cual tiene efectos positivos en el empleo y en el estímulo a la actividad empresarial.

"La reforma concursal es muy tímida y se van a beneficiar de ella personas que no lo merecen y van a quedar fuera las que verdaderamente necesitan una segunda oportunidad"

También se prevé un procedimiento para llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos a través de un “mediador concursal” al que no puede acudir el consumidor y sólo pueden hacerlo los empresarios, profesionales y otros deudores a los a que alude el nuevo art. 231 LC. Pues bien, cuando el deudor intentó sin éxito un acuerdo extrajudicial y consigue abonar los créditos contra la masa y privilegiados, podrá beneficiarse de la exoneración de todo el pasivo ordinario y subordinado.
Pero además, hay que tener en cuenta la norma contenida en el art. 242.2.5º LC que también regula la exoneración de deudas del empresario en caso de “concurso consecutivo”, es decir, cuando no se ha llegado al acuerdo extrajudicial de pagos porque han fracasado las negociaciones, porque se ha incumplido o porque se ha impugnado el acuerdo. En este caso, también se le perdonarán las deudas insatisfechas, salvo el crédito público que solo queda dentro de la exoneración cuando se trata de consumidores y cuando el empresario deudor no ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial.
Con la normativa definitivamente aprobada, el crédito público no será exonerable para empresario persona natural (u otro deudor al que la ley le permite alcanzar acuerdo extrajudicial, art. 231 LC) en caso de concurso consecutivo. Teniendo en cuenta que el crédito público puede ser una partida importante del empresario, esta discriminación de régimen jurídico puede suponer un estímulo negativo a la entrada del deudor en la vía prejudicial, puesto que si no intenta el acuerdo sí podrá exonerarse el crédito público, aunque tendrá que abonar al menos el 25% del pasivo ordinario. El deudor tendrá que “hacer números” para ver lo que le conviene más…..

"La nueva regulación no favorece el acuerdo entre deudor y acreedores"

Cabe cuestionar la decisión de vetar el acceso al consumidor al procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial que evitaría un temido colapso judicial, yendo nuestro legislador en contra de lo que acontece en la mayoría de los países que desjudicializan el tratamiento de la insolvencia del consumidor. No se explica por qué esta restricción a la salida convencional de la crisis al margen del concurso.
Aunque pueda parecer lo contrario, la nueva regulación no favorece el acuerdo entre deudor y acreedores, ya que hay límites estrictos al acceso a tal procedimiento (art. 231.3 LC) y también al acuerdo (no caben quitas superiores al 25% del pasivo ni esperas superiores a 3 años), más exigentes que los establecidos para el convenio concursal (quita del 50% deuda y 5 años de espera). 
El umbral mínimo de pasivo satisfecho que se exige para obtener la exoneración o fresh start es extraordinariamente alto, lo que dejará fuera del ámbito de protección de la norma a muchos deudores que no tendrán activo suficiente para abonar todos los créditos contra la masa,  privilegiados y 25% pasivo ordinario. Los casos de concurso por insuficiencia de masa quedan fuera de la exoneración de deudas: concluido el concurso, los acreedores podrán reiniciar las ejecuciones singulares y el deudor seguirá condenado a la exclusión social.
A mi juicio, un error grave de planteamiento es haber determinado los créditos no exonerables en función de su clasificación en el concurso. Los criterios de la clasificación de un crédito como subordinado o privilegiado se sustentan en razones que sirviendo para  determinada finalidad, pueden no ser aptos para justificar una exoneración de deudas. Fallos cometidos por el legislador en la calificación de un crédito se propagan al régimen de la exoneración. Tal es lo que acontece con la configuración como subordinados de los créditos del concursado con personas especialmente relacionadas con él a que se refiere 92.5º LC y que son enumeradas en el art. 93 LC (cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos etc..). En España la condición de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la subordinación de los créditos que ostente con el concursado, de manera automática, prescindiéndose de la naturaleza del crédito que tales personas ostenten contra el deudor.
Los créditos subordinados pueden ser objeto de exoneración por el mero hecho de ser subordinados y de  ahí que se produzcan situaciones “dantescas”: así, por ejemplo, en España las pensiones por alimentos debidas y no pagadas antes de la declaración de concurso son créditos subordinados (aunque su impago en algunos supuestos pueda constituir un ilícito penal) y por tanto exonerables (salvo que tal ilícito penal se considere que es un delito relacionado con el concurso); la indemnización de daños y perjuicios que el concursado debe a un tercero es crédito privilegiado (art. 91.5º LC) y no será exonerable, pero si el concursado, por ejemplo, a quien causó daños es a su mujer o a su padre, el crédito es subordinado y por tanto, podrá ser exonerado con base en el art. 178.2 LC, algo que no sucede en ningún país civilizado.

"El umbral mínimo de pasivo satisfecho que se exige para obtener la exoneración o fresh start es extraordinariamente alto, lo que dejará fuera del ámbito de protección de la norma a muchos deudores"

En la mayoría de los países que acogen el fresh start, se excluyen determinadas deudas de la exoneración, singularmente las obligaciones indemnizatorias derivadas de la responsabilidad civil o las deudas de alimentos. En España, las multas penales tienen la consideración de crédito subordinado (art. 92.3 LC) y serían exonerables, y como ya advirtiera el CGPJ en su informe al Anteproyecto, “la remisión de la deuda que recoge el artículo 178.2 LC supondría la eliminación de la pena de multa, al margen de las causas de extinción de las penas que contempla el Código Penal que, por otra parte, es una ley orgánica⁵”. De ahí que la mayoría de los países eliminen expresamente de la exoneración las multas penales, cosa que aquí tampoco ha sucedido. Determinar las deudas no exonerables en función de su clasificación en el concurso  conduce a situaciones lamentables como las descritas.
Otro fallo de la ley es la falta de exigencia de buena fe en el deudor insolvente para que pueda beneficiarse del fresh start. Basta que el concurso sea fortuito y que no haya condena penal por delitos como el del art. 260 CP y otro “singularmente relacionados con el concurso”. Al margen de la falta de prejudicialidad penal (art. 189 LC) y, sobre todo, de la falta de vinculación del juez penal de la calificación del concurso, puede ser un concurso fortuito y, sin embargo, que haya condena penal del concursado. ¿Qué pasa si concluido el concurso hay abiertas diligencias penales? ¿Podrá el juez mercantil exonerar al deudor del pasivo pendiente, dado que no hay condena penal o deberá esperar a que concluya el proceso penal?
 Por otro lado, no todo el que no es un delincuente merece que le perdonen las deudas. A mi juicio, concurso fortuito y ausencia de condena penal no es sinónimo de buena fe a los efectos de ser el deudor merecedor de la exoneración de deudas. La buena fe en este terreno, no puede equivaler a ausencia de dolo o culpa grave (que es lo que se exige para el concurso culpable), pues hay una zona gris, un comportamiento imprudente que si bien no nos conduce al concurso culpable sí nos debe llevar a denegar la exoneración.
En España se permite la exoneración “directa” tras la liquidación del patrimonio del deudor, sin un adecuado control de su comportamiento, lo que convierte a nuestra regulación en un “coladero”, ya que deudores que pueden no merecerlo por haber actuado de manera irresponsable, podrán beneficiarse de esta medida. Muy diferente de la ley española, es la recientemente aprobada en Italia ley de sobreendeudamiento de los consumidores⁶ que regula la exoneración de deudas (esdebitazione) también para consumidores, excluyéndola “cuando el sobreendeudamiento del deudor es imputable a un recurso culposo al crédito y desproporcionado respecto de su capacidad patrimonial”, circunstancia que será valorada por el juez. El legislador español debería haber incluido una cláusula de cierre que permitiera al juez valorar en el caso concreto la actuación del deudor en aras a determinar si es o no merecedor de la exoneración. Ni siquiera se establece un requisito común en la mayoría de los países de nuestro entorno y es que haya transcurrido un determinado período de tiempo desde que se obtuvo una exoneración y que suele fijarse en 8 años. En cambio y, sorprendentemente, el art. 231.4 LC impide acudir al procedimiento extrajudicial al deudor que hubiera alcanzado un acuerdo extrajudicial en los tres años anteriores a la solicitud. Se ponen más obstáculos al acuerdo que a la exoneración de deudas, lo que es ciertamente insólito.

"Un error grave de planteamiento es haber determinado los créditos no exonerables en función de su clasificación en el concurso"

Aunque se pretende dar una segunda oportunidad a la persona física insolvente, lo cierto es que la nueva regulación no aporta novedades que traten de paliar el problema del sobreendeudamiento hipotecario. Sigue sin poderse paralizar la ejecución de la hipoteca que grava la vivienda habitual del deudor a diferencia de lo que sucede con bienes afectos a la actividad empresarial del deudor. No es exonerable la deuda hipotecaria (ni aquí ni en ningún país), en tanto que es deuda garantizada, pero ejecutada la hipoteca antes o durante el proceso concursal, si queda pasivo pendiente, será crédito ordinario y podrá exonerarse. A estos efectos, hay que tener en cuenta el art. 579 LEC que establece otra exoneración para la deuda pendiente tras la ejecución de la hipoteca (si el deudor en 5 años paga el 65% de la deuda, se le exonerará el 35% y si en 10 años paga el 80% de la deuda, se le exonera el 20%), que nada tiene que ver con la recogida en el art. 178.2 LC. El art. 579 LEC no exige buena fe, ni incapacidad económica….., norma que será difícil de conciliar con la segunda oportunidad concursal, sobre todo cuando se inicie una ejecución hipotecaria mientras se tramita el concurso.
Por último, cabe plantear lo que acontece con los fiadores, avalistas y coobligados solidarios del concursado. Si éste se beneficia de una exoneración de deudas ¿podrá el acreedor dirigirse contra los sujetos que garantizaban el crédito precisamente en caso de insolvencia del deudor? La lógica aconsejaría que sí. De hecho en la mayoría de los países de nuestro entorno así se establece expresamente: el acreedor no podrá reclamar la deuda pendiente al concursado, pero sí a los garantes. A legislador español se le ha olvidado decirlo al modificar el art. 178.2 LC. Sí se acordó de hacerlo cuando reguló el efecto de las quitas y esperas del convenio concursal (art. 135 LC) y también en el nuevo art. 240 LC cuando trata del efecto del acuerdo extrajudicial de pagos, permitiendo a los acreedores que puedan dirigirse contra los garantes a los que no les afectaban las quitas. Pero ¿qué pasa con los garantes si hay una exoneración de deudas decretada judicialmente por imperativo legal? Si no dice nada expresamente el legislador, según los principios generales contenidos en el Código Civil, extinguida la obligación del deudor principal cae la del fiador (art. 1847 CC) y lo mismo para la propagación de efectos de la quita de la totalidad de la deuda hecha a uno de los codeudores solidarios (art. 1143 CC). Si esto es así, el acreedor no podrá reclamar su crédito exonerado al deudor principal ni a los garantes y esto sí que es un auténtico despropósito que desnaturaliza las garantías personales y que puede tener un impacto extraordinariamente negativo en el mercado crediticio.
En suma, excepcionar el principio de responsabilidad patrimonial universal para la persona física insolvente provoca efectos  en “todo el sistema” y por ello esta regulación se tenía que haber realizado con extraordinaria cautela y teniendo a la vista lo que acontece en otros países en los que esta medida está vigente desde hace mucho tiempo. El legislador español parece que afronta el problema de la insolvencia de la persona física (y hay que aplaudirlo), pero lo hace de manera inadecuada y termino como empecé:  no habrá segunda oportunidad para el que realmente la necesita y la tendrán los deudores que no la merecen.

¹ En el número 50 de esta revista http://www.elnotario.es/index.php/opinion/57-no-hay-segunda-oportunidad-para-el-que-menos-tiene
² Pulgar Ezquerra, J, Ley de emprendedores y segunda oportunidad, El Notario s. XXI, nº51.
³ Más extensamente trato del nuevo régimen de la segunda oportunidad en el próximo número del Anuario de Derecho Concursal.
⁴ Sus conclusiones pueden consultarse aquí http://www.otrosi.net/sites/default/files/CriteriosLeyEmprendoresJuecesMadoct2013.pdf
⁵ Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, p. 21. www.poderjudicial.es
⁶ Ley de 17 de diciembre de 2012 n. 221 que introduce un procedimiento para la Composizione della crisi da sovraindebitamento.