MATILDE CUENA CASAS
Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad Complutense

Exoneración de deudas y Proyecto de ley de emprendedores

El estímulo del espíritu emprendedor se ha erigido en España en una auténtica prioridad, lo cual merece sin duda un juicio positivo, dadas las bondades que presenta para el crecimiento económico y la creación de empleo. Los datos sobre el nivel de iniciativa empresarial en España son francamente negativos¹, justificados sin duda por un sistema jurídico que desincentiva el riesgo empresarial. Son muchos los factores que resultan implicados en la toma de decisión de emprender,  pero solo me voy a detener en uno por todos conocido: el riesgo al fracaso, las consecuencias que en España conlleva “no acertar a la primera” y en cómo el Proyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización, recientemente aprobado por el Consejo de Ministros, intenta solventarlo.
Según el último Eurobarómetro de la Comisión Europea publicado, preguntados los ciudadanos de la UE acerca de cuáles son sus temores ante la decisión de iniciar una actividad económica por cuenta propia, el 55% de los encuestados españoles respondieron el riesgo a la pérdida de la vivienda, el 50%, el riesgo de insolvencia. Esta ratio es la más alta de los países encuestados, lo que pone de relieve que en España tiene mucho peso en contra de la decisión de emprender la ausencia de una segunda oportunidad para el deudor insolvente y la falta de mecanismos de protección de la vivienda habitual, que provocan un auténtico desincentivo en la asunción de riesgos.

"El estímulo del espíritu emprendedor se ha erigido en España en una auténtica prioridad, lo cual merece sin duda un juicio positivo, dadas las bondades que presenta para el crecimiento económico y la creación de empleo"

Ya he señalado en varias ocasiones en esta misma revista² los inconvenientes que presenta el régimen del concurso de la persona física que, por obra de la actuación indiscriminada del principio de responsabilidad patrimonial universal, provoca que el deudor de buena fe, una vez liquidado su patrimonio, siga debiendo el pasivo pendiente, pues el deudor responde con sus bienes presentes y futuros.
Parece que el Gobierno es consciente del efecto letal que para la economía tiene el condenar al empresario persona natural que fracasa a responder con todo su patrimonio, invitándole a la economía sumergida. Es más, este efecto negativo se propaga a las personas jurídicas, normalmente avaladas por el patrimonio personal de una persona física (hablándose de responsabilidad limitada imperfecta). Ya en Europa se habla de dar una “segunda oportunidad”, un fresh start incluso a las personas jurídicas, al igual que sucede en USA, evitando su disolución y con ella la destrucción de puestos de trabajo mediante la condonación del pasivo pendiente. (http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/business-environment/files/second_chance_final_report_en.pdf)
El Proyecto de Ley de Emprendedores recoge una modificación de la Ley Concursal que, formalmente, no solo afecta a emprendedores, sino a cualquier persona física insolvente, también un consumidor.  Se modifica el el art. 178.2 LC, introduciendo la exoneración del pasivo pendiente o fresh start,
“La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, salvo las deudas de derecho público a que se refiere el art. 91.4 de esta Ley, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes, con la salvedad de los créditos de derecho público, si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados”.
Alguien podría pensar que estamos de enhorabuena y ciertamente, si esta propuesta se convierte en texto legal, supondrá que algo hemos avanzado, pero MUY POCO, pues de la mera lectura cabe deducir que el ámbito de aplicación es muy reducido. Además de no haber sido el concurso culpable y no haber incurrido en los tipos penales a que se refiere la norma, debe el deudor tener activo suficiente para el pago de deudas de derecho público, todos los créditos contra la masa, los privilegiados (por ejemplo, la deuda hipotecaria) y el 25% del créditos concursales ordinarios. El deudor que no cumpla este nivel de pago de pasivo mínimo, no podrá “volver a empezar”. En suma,  esto es un “minifreshstart”. El que no pueda pagar tal umbral de pasivo, sigue condenado a la exclusión social: “no hay exoneración para el que menos tiene”.
Pero aquí no acaba la cosa:  en el mismo precepto hay otro fresh start más generoso para los empresarios, ya que se dispone que si el deudor intentó sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos, cabe la exoneración de todo el pasivo ordinario (sin necesidad de abonar siquiera el 25%), siempre que haya abonado los créditos de derecho público, créditos contra la masa y privilegiados.  Este inciso no va dirigido a cualquier deudor persona natural, ya que el procedimiento extrajudicial de pagos que se prevé en el Proyecto y que modifica la Ley Concursal introduciendo los artículos 231 y siguientes, solo es aplicable al empresario y aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.
Se prevé un acuerdo extrajudicial de pagos a través de mediación concursal para el deudor empresario pero no para el consumidor, quien parece que puede acudir directamente a la exoneración de deudas, aunque con un ámbito muy reducido, lo cual no ayuda nada a evitar el temido colapso judicial que solo se verá atemperado por el hecho de que pocos tendrán activo suficiente para las exigencias de pago de pasivo mínimo a que me he referido. Lo razonable es introducir el fresh start pero acompañado de una mediación obligatoria.

"Son muchos los factores que resultan en la toma de decisión de emprender, en especial el riesgo al fracaso, las consecuencias que en España conlleva 'no acertar a la primera'"

Pero es que además, se ponen límites al plan de pagos propuesto por el mediador concursal: la espera no podrá superar 3 años y la quita o condonación no podrá superar el 25% del importe de los créditos, siendo menos generosa la norma que el art. 100 LC para la propuesta de convenio en el concurso. Sin embargo, si fracasa el acuerdo y hay declaración de concurso posterior  y se llega a un fresh start, todo el pasivo ordinario puede resultar condonado. Entiendo que habría sido más práctico no poner límites tan severos a la quita en el acuerdo extrajudicial. Si ya me parece cuestionable que con carácter general se pongan límites al convenio concursal (art. 100 LC)³, en tanto favorece la liquidación de la masa activa lo que contribuye al aumento del desempleo fruto del cierre empresarial, más lo es que tales límites sean más severos en la fase de mediación concursal, ya que pueden provocar la inutilidad del procedimiento previo extrajudicial y que se favorezca la declaración tardía del concurso.  A mi juicio, el planteamiento del Proyecto en este tema es equivocado.
Fracasado el acuerdo extrajudicial, el mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso y salvo justa causa, el juez le designará administrador concursal, no pudiendo recibir por este concepto más retribución que la fijada en el expediente de arreglo extrajudicial, salvo que el juez acordare otra cosa (art. 242 LC). A mi juicio, convertir a un mediador en administrador concursal es un auténtico contrasentido  porque puede suponer pérdida de neutralidad  y compromete la confidencialidad propia de todo proceso de mediación. El legislador va contra sus propios actos cuando propone esta conversión del mediador en administrador concursal y al mismo tiempo dispone que “la confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo” (art. 9 de Ley 5/2012 de 6 de julio de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles). Poca información querrá compartir el deudor con un mediador que luego, si se declara el concurso, como administrador concursal, puede interponer acciones de reintegración.
Por otro lado, me parece censurable la laxitud con la que el Proyecto aborda el problema de la buena fe del deudor que se puede acoger a la exoneración de deudas. Para beneficiarse del fresh start, tanto cuando se trata de consumidor como de empresario se exige que el concurso no se haya declarado culpable y que el deudor no haya sido condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso. Esta última mención no aparecía recogida en el Anteproyecto de Ley. No se concede ningún margen al juez para valorar el comportamiento del deudor fuera de los márgenes del concurso culpable y de tales tipos delictivos, que deberían haber sido objeto de una mayor especificación. Queda fuera de control esa zona gris que existe entre el concurso culpable y el deudor de buena fe merecedor de especial tutela, fruto de su sobreendeudamiento pasivo.

"El Proyecto de Ley de Emprendedores recoge una modificación de la Ley Concursal que afecta a cualquier persona física insolvente, también un consumidor. Se modifica el art. 178.2 LC, introduciendo la exoneración del pasivo pendiente o fresh start"

Desde este punto de vista, la regulación propuesta es la más liberal de las de los países de nuestro entorno que exigen, por ejemplo, que el deudor no se haya beneficiado de otra exoneración de deudas en un determinado periodo de tiempo (normalmente 8 años) ni tampoco se le permite al juez valorar si la situación de insolvencia se ha producido por circunstancias previsibles y evitables. No se ponen muchos límites a la exoneración y sí, por el contrario, para que el deudor empresario pueda iniciar un procedimiento para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos (nuevo art. 231 LC), lo cual me parece criticable. Creo que no debe haber obstáculos a la mediación y sí para la obtención de la exoneración, con objeto de lograr un adecuado equilibrio entre la ansiada recuperación del deudor y el derecho de los acreedores. Defiendo pues, la exoneración de deudas o fresh start como medida de fomento de la salida convencional de la crisis, debiendo adoptarse con las necesarias cautelas que eviten su uso abusivo. En el texto Proyecto faltan adecuados mecanismos de control.
Lo mismo sucede con la tímida exoneración del pasivo pendiente que se recoge en el art. 5 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que da una nueva redacción al art. 579 LEC. Con dicha reforma se pretende resolver el problema de la subsistencia de pasivo pendiente tras la ejecución de la hipoteca que grava la vivienda habitual del deudor. Si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución no se suspende por la cantidad que reste, pero el ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta en el plazo de cinco años por el 65% de entonces quedara pendiente, incrementada en el interés legal del dinero. Si esto no fuera posible, quedará liberado en los mismos términos si consigue abonar el 80% en un plazo de 10 años.
Como se puede apreciar se sigue el mismo criterio que en el Proyecto de ley de emprendedores, en cuanto se supedita la exoneración de la deuda pendiente a la satisfacción de un umbral mínimo de pasivo en 5 o 10 años, pero se prescinde  de cualquier criterio de conducta del deudor y de su capacidad económica. Una persona con recursos que abona el 65% de la deuda pendiente en los cinco años desde la fecha de aprobación del remate, verá exonerado el 35% de la deuda. En cambio, el que menos tiene, el que no puede hacer frente a tales porcentajes de pasivo, seguirá condenado a la exclusión social pues no resulta beneficiado por el art. 579 LEC y tampoco el proceso concursal le brinda una solución. En suma, de nuevo, no hay exoneración para el que menos tiene. La injusticia de la regulación es, a mi juicio, evidente.
A ello hay que sumar la creación de la figura del “emprendedor de responsabilidad limitada”, figura en mi opinión inútil, habida cuenta de la posibilidad hoy ya existente en nuestro Derecho de crear una sociedad anónima o limitada unipersonal, que permite limitar la responsabilidad del socio si es que eso es lo que se quiere evitar. Sin embargo, en realidad con la figura del emprendedor de responsabilidad limitada solo se impide que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales o profesionales (salvo si se trata de deudas de derecho público) afecte a su vivienda habitual y siempre que ésta tenga un valor superior a los 300.000 euros y tal no afección se publique en el Registro Mercantil y en el Registro de la Propiedad. El efecto es más discreto que el que aparentemente pudiera parecer y su ámbito muy restringido, sobre todo si lo comparamos, por ejemplo, con la medida protectora de la vivienda familiar establecida en Francia donde cualquier persona física que realice una actividad profesional o empresarial puede declarar la inembargabilidad total de su vivienda familiar y de otros bienes inmuebles no afectos a su actividad empresarial (art. L 526-1 Code de Commerce). Por su parte, art. 167 del Código Civil italiano prevé un mecanismo de protección del patrimonio, si bien en el ámbito familiar, denominado “fondo patrimonial” por virtud del cual los cónyuges pueden crear un patrimonio separado que solo responde de las deudas generadas para atender las necesidades ordinarias de la familia, salvaguardándolo de la ejecución por deudas empresariales.

"A juicio de la autora, parece censurable la laxitud con la que el Proyecto aborda el problema de la buena fe del deudor que se puede acoger a la exoneración de deudas. Para beneficiarse del fresh start, tanto cuando se trata de consumidor como de empresario, tan solo se exige que el concurso no se haya declarado culpable y no haber sido condenado el deudor por algunos delitos."

También destaca la Homestead exemption que supone la inembargabilidad total de la vivienda familiar presente en 7 Estados de USA  (Arkansas, Florida, Iowa, Kansas, Minnesota, Oklahoma y Texas). En otros la inembargabilidad es parcial de manera que los acreedores puede ejecutarla, pero del dinero que obtengan tras la ejecución, deberán darle una cantidad al deudor. En muchos Estados estas exenciones superan los 100.000 dólares.  Curiosamente en Estados en los que hay exención total de la vivienda habitual el número de propietarios que tiene su propio negocio es un 35% superior respecto de Estados en los que no existe tal nivel de protección⁴.  Si se quiere proteger la vivienda habitual y fomentar el espíritu emprendedor, el Derecho comparado ofrece varias posibilidades bastante más efectivas que la propuesta en este Proyecto.
En suma, y no pudiendo entrar en todos los detalles de la norma proyectada, la “segunda oportunidad” que tanto se vende en los medios está mal regulada y tendrá un escaso ámbito de aplicación si se mantiene un umbral de pasivo satisfecho tal elevado. Por el contrario, sí hay que ser más rigurosos con el control del comportamiento del deudor y establecer la posibilidad de una salida extrajudicial de la crisis a todo deudor persona natural, empresaria o no.   Y, sobre todo, habrá que valorar el impacto de estas medidas en el mercado crediticio, algo que discutiremos aquí http://prestamoresponsable.org/

¹ Puede consultarse la posición de España respecto del resto de países de la UE en el último Flash Eurobarometer 354 Comisión Europea 2012 http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_354_en.pdf
² http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=3316&seccion_ver=0
  http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=3316&seccion_ver=0
  http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=3008&seccion_ver=0
³ Como señala Rojo,A, se trata de una muy discutible opción de política legislativa que condena irremediablemente a la liquidación de la masa activa a muchos concursados que, en el Derecho derogado, podían conseguir de los acreedores, con mayor o menor dificultad, convenios que superaban dichos límites. (Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Madrid, 2004, p. 1877)
⁴ Michelle WHITE y Jeremy BERCOWITZ (2004), “Bankruptcy and small firms’ access to credit”, The Rand Journal of Economics, Vol. 35, núm. 1, p.3.