IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

REFORMAS MERCANTILES EN MARCHA

La reforma de las sociedades cotizadas: ¿un avance para el ciudadano?

Derecho y reforma de las sociedades cotizadas.
En el número anterior de esta revista se trataron diversos aspectos de las reformas mercantiles en curso y se hicieron algunos comentarios en el editorial respecto a su sentido general, de naturaleza crítica. Por diversas circunstancias, he tenido la oportunidad de centrarme en los últimos meses en el estudio de estas cuestiones, desde lo más general (conferencia en Harvard en representación del colegio de Madrid en el seminario que el Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense organiza en esa universidad, y que puede leerse aquí: http://eprints.ucm.es/24123/), hasta cuestiones más concretas tratadas en diversos posts que he publicado sobre esta cuestión en colaboración con Rodrigo Tena en el blog ¿Hay Derecho? y en un trabajo en la Revista de Derecho Bancario y Bursátil que dirige Juan Sánchez-Calero sobre algunos aspectos del Estudio de Propuestas Normativas de la Comisión de Expertos sobre Gobierno Corporativo.

"Tras las dramáticas consecuencias de la crisis, es necesario poner en duda el mantras de que la función del Derecho es simplemente facilitar la negociación entre los grupos involucrados en la empresa"

Pero, como esas cuestiones ya están publicadas o van a serlo a corto plazo, lo que quisiera hacer aquí es dar una opinión general y respaldarla con algún hecho.  Y esa opinión, que extracto de la conferencia mencionada, es  doble. Por un lado, que tras las dramáticas consecuencias de la crisis, es necesario poner en duda algunos de los mantras de los últimos treinta años: concretamente que la función del Derecho es simplemente facilitar la negociación entre los grupos involucrados en la empresa, buscando una estandarización de contratos y debiendo las normas ser pocas y básicamente dispositivas. En caso de que no haya acuerdo, la ley deberá asignar los derechos a través de normas imperativas que reproduzcan la solución que las partes habrían previsiblemente adoptado, con el objeto de evitar costes de transacción.
La idea, en definitiva, es que el Derecho es una especie de instrumento de la economía para facilitar las transacciones, que es lo que importa. No quiero aquí extenderme en esta crítica: baste decir que el Derecho no es un instrumento de ninguna otra ciencia, sino que tiene un fin en sí mismo, que es ordenar las conductas de los sujetos que viven en comunidad de acuerdo con el ideal que entre todos nos hemos impuesto. En este sentido, en mi opinión, la técnica de los Códigos de Buen Gobierno, en los que se incluyen recomendaciones que las grandes sociedades han de cumplir y, en caso de no hacerlo, bastará con que expliquen por qué no lo hacen (el principio cumplir o explicar), no es sino una manifestación de esa visión accesoria del Derecho, que trata de prescindir del Derecho imperativo, quizá porque no interesaba restringir demasiado la libertad que se había conseguido y que, en mi opinión, ha tenido funestas consecuencias, pues la falta de control en materia de Gobierno Corporativo ha sido, sin lugar a dudas, una de las causas principales de los excesos que nos han conducido a la crisis.
La segunda idea es que esa cierta proclividad por la autorregulación no es, lamentablemente, incompatible con una profusión de normas de toda laya, extensas y minuciosas que, bajo la apariencia de estar tomando cartas en el asunto, lo que realmente hacen es confundir, ocultar lo que realmente importa, no regular aquellos puntos que son decisivas en una determinada cuestión, presumiblemente porque no interesa que se regulen.

"Esa cierta proclividad por la autorregulación no es incompatible con una profusión de normas de toda laya, que, bajo la apariencia de estar tomando cartas en el asunto, lo que realmente hacen es confundir"

Baste esta breve introducción teórica para centrarnos ahora en tiempos más cercanos y ver cómo está actuando nuestro legislador. Como es sabido, en el último año han coincidido dos propuestas que inciden en esta cuestión. La Propuesta de Código Mercantil (PCM en adelante), realizada por la Comisión de Codificación, en el marco del mundo universitario, y que en el ámbito de las sociedades cotizadas mantiene un criterio duro e intervencionista, y el Estudio de Propuestas Normativas de la Comisión de Expertos sobre Gobierno Corporativo (ICE en adelante), comisión nombrada por el gobierno con el objeto de mejorar ese “Código de Buen Gobierno” y en la medida de lo posible determinar qué cuestiones deberían convertirse en derecho imperativo la cual, como veremos, mantiene una postura mucho más complaciente con los intereses de las sociedades cotizadas, afirmando además su propósito de continuar con el camino de los Códigos de Buen Gobierno.
Pues bien, en nuestra serie sobre este tema en el blog ¿Hay Derecho?, Rodrigo Tena y yo mismo señalábamos que pueden tenerse posturas distintas sobre si debe usarse el soft law o el hard law y que es muy posible que si el mercado es transparente y eficiente, sea preferible el soft law. Pero si lo que ocurre es que los organismos reguladores no funcionan adecuadamente, por amiguísimo o nepotismo o porque están capturados por aquellos a los que debían regular; si existe el revolving door entre política y empresa; si más del 60% de las sociedades del IBEX presentan una composición accionarial que hace a sus gestores inatacables en una junta general; entonces la regulación idónea para nuestras sociedades cotizadas no puede ser idéntica a la que existe en otros mercados más abiertos, transparentes y controlados y quizá sea necesario intervenir con más decisión en un mercado del que pueden resultar graves perjuicios para el ciudadano (como efectivamente ha ocurrido).
Y, en todo caso, lo que no resulta de recibo es que el mismo gobierno encargue a la Comisión General de Codificación un análisis y que cuando ese análisis no gusta a las grandes sociedades cotizadas, el Gobierno encargue otro informe técnico, a través de la CNMV, a otro grupo de expertos en el que están algunos de los abogados de los despachos más importantes del país para contrarrestar el primero. En la serie de posts ¿Hay Derecho? antes mencionada en intentamos mostrar las diferencias entre uno y otro trabajo poniendo ejemplos concretos, de los que resultaba que el Estudio daba una vuelta de tuerca más a favor de las sociedades cotizadas. Y este último texto es el que básicamente va a alimentar el Anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital en materia de gobierno corporativo.

El ejemplo de las asociaciones de accionistas.
Como resultaría imposible realizar aquí un análisis exhaustivo de todos los aspectos mencionados y particularmente su reflejo final en el Anteproyecto, fijémonos en uno: las asociaciones de accionistas. Creo que es un ejemplo significativo de las ideas que he señalado anteriormente. Se trata de una institución que puede ser interesante para controlar y dinamizar a las sociedades cotizadas, pero, so capa de regularlas e impulsarlas, lo que realmente está haciendo es establecer una regulación profusa que, en definitiva, redunda en  una complicación de los requisitos para la constitución y mantenimiento de este tipo de instituciones que, parece, pueden molestar a las sociedades cotizadas. La primera vuelta de tuerca la da la PCM y el cierre definitivo el ICE.
En efecto, las asociaciones de accionistas son medios para que sus asociados puedan aunar sus fuerzas para el ejercicio de los derechos que otorga a la minoría, atenuando los costes que el mismo supone, incentivar la participación del socio e, indirectamente revitalizar  la junta. Con ese fin podrá representar a los accionistas asociados, votar, pedir información, proponer inclusión de puntos del orden del día, aparte de cualquier otra de interés del accionista, como por ejemplo la educación financiera o mercantil.
Las asociaciones de accionistas se han incorporado no hace mucho a nuestra legislación. Actualmente están recogidas en el art. 539 de la LSC que básicamente: a) opta por la modalidad de asociaciones especiales de accionistas (no es una simple asociación general de la ley de Asociaciones); b) exige la inscripción en un Registro especial en la CNMV; c) se remite al desarrollo reglamentario en sus aspectos esenciales, aunque cabe decir que el art. 53.1 de la Constitución establece reserva de ley a favor de, entre otros, la regulación del derecho de asociación, por lo que la remisión al desarrollo reglamentario puede considerarse inconstitucional.

"No resulta de recibo que el mismo gobierno encargue a la Comisión General de Codificación un informe y, al no convenir a las cotizadas encargue otro"

La PCM desarrolla la regulación e impone como objeto exclusivo la defensa de los intereses de quienes ostentan la condición de accionista en una sociedad cotizada, estableciendo un mínimo de cien personas para la constitución y un máximo de un 0,5 del capital para poder formar parte; además, introduce la obligatoriedad de la inscripción de la asociación en el registro mercantil (además de la existente en la CNMV, y el general de Asociaciones) y la del depósito de sus cuentas, estableciendo también la prohibición de recibir pagos de la sociedad cotizada. Pero, en compensación a este incremento de requisitos, le concede algunas beneficios como tales asociaciones especiales: la obligación de la sociedad cotizada de habilitar un espacio para ellas en la página web de la sociedad, y la de la CNMV de facilitar gratuitamente información sobre ellas; la posibilidad de conocer la identidad de los socios (art. 282.4 PCM) o la legitimación para solicitud pública de representación (art. 283.14 PCM). Cabría resumir la situación diciendo que quizá los beneficios concedidos a las asociaciones en la PCM son excesivamente limitados si se ponen en relación al aumento de requisitos de constitución, particularmente el requisito de reunir a cien personas para la constitución y las tres inscripciones que puede dificultar enormemente su creación, y las nuevas obligaciones contables impuestas,
Por su lado, el ICE parte de la reforma del art. 539 de la LSC pero con la técnica de la PCM: mantiene los requisitos constitutivos de las cien personas y del porcentaje máximo de capital así como la inscripción en varios registros. Pero es que además introduce la obligación de someter sus cuentas a un informe de auditoría, que parece totalmente innecesario en una simple asociación que, no teniendo ánimo de lucro, presumiblemente, va a tener unas cuentas bastante sencillas, pero en cambio dificultará y encarecerá la actuación de las asociaciones. Pero es que, encima, se suprimen algunas de las ventajas: la obligación de la sociedad de habilitar un espacio en su web para las asociaciones y en su caso un enlace a la web de esta así como la obligación de que la CNMV dé información sobre las asociaciones. Tampoco se menciona ya la legitimación para la solicitud pública de representación que contenía el art. 283.14 de la Propuesta de Código Mercantil. Sí se mantiene, en cambio, el derecho de conocer la identidad de los socios que  sugería el art. 282.4 de la Propuesta.

"Un punto sensible para las cotizadas como este la decisión por la que se opta es sobrerregular, dificultar, exigir y complicar el nacimiento y vida de las asociaciones de accionistas"

En el anteproyecto de ley se respeta, con algunas correcciones de estilo, la propuesta del ICE, aunque con un añadido final cuando se hace referencia al desarrollo reglamentario, exigiéndose  ahora, además de cuestiones como los requisitos de constitución, bases de su estructura orgánica, derechos y obligaciones, “el régimen de conflictos de interés que garanticen el adecuado cumplimiento de los fines para los que se constituyen”
La conclusión es que en un punto sensible para las cotizadas como este, porque las asociaciones puede complicar la vida a las sociedades cotizadas, en vez de dejar la cuestión, como se ha hecho en otras cuestiones de interés para las sociedades, a la autorregulación de los ciudadanos, la decisión por la que se opta es sobrerregular, dificultar, exigir y complicar su nacimiento y su vida. Un primer paso lo da la PCM, básicamente con el establecimiento de un número mínimo de asociados que no se especifica cuándo deben concurrir, y la vuelta de tuerca la da el ICE que añade informe de auditoría y quita prerrogativas. No cabe duda de que puede haber abusos, pero no deben hacerse regulaciones pensando en abusos que quizá no lleguen nunca.
Esta, y muchas otras que rodean la regulación de las cotizadas, es una cuestión  difícil de apreciar y valorar porque exige un examen muy detenido en una legislación muy especializada. Pero el resultado es el indicado: una pérdida de los inversores (y de los ciudadanos en general) a favor de las grandes empresas. Valoren ustedes por qué pasa esto.