La necesidad de ayudar a las nuevas generaciones, el alargamiento de la esperanza de vida e incluso la planificación sucesoria, han dado lugar a un número creciente de operaciones de donación, muchas de las cuales tienen por objeto cantidades dinerarias.

Estas donaciones, cuando se producen entre cónyuges, parientes cercanos y parejas de hecho (según la legislación autonómica que corresponda), pueden venir asociadas a importantes reducciones fiscales. En el caso de la Comunidad de Madrid, la bonificación fiscal de las donaciones familiares fue introducida por la Ley 7/2005, de 23 de diciembre, exigiéndose expresamente como requisito necesario para la aplicación de la bonificación el que la donación se formalizase en documento público. La exigencia del documento público se justificó en su momento por razones que mantienen hoy su vigencia e importancia, con mayor intensidad si cabe.
Tal obligación limita el riesgo de que las donaciones sean utilizadas para dar presunción legal a dinero de procedencia ilícita, ya que una donación genera apariencia de legitimidad de la cantidad entregada; por lo que su control es determinante para evitar su instrumentalización con fines de blanqueo de capitales, especialmente cuando lo donado sea dinero.

“La exigencia del documento público en donaciones garantiza la seguridad jurídica y limita el riesgo de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, al controlar el origen de los fondos y evitar su uso para fines ilícitos”

Las donaciones y la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo
Las donaciones de dinero son precisamente las que más riesgo tienen en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. El notario es sujeto obligado en la Ley 10/2010, de 28 de abril, por lo que efectúa la labor por mandamiento legal, disponiendo de los conocimientos y herramientas necesarias para el control. Además, el Órgano Centralizado de Prevención (OCP) del Consejo General del Notariado sirve de apoyo y coordina sus actuaciones y las relaciones con la Administración.
Como muestra de su importante labor cabe señalar que los notarios, a través de OCP, han analizado en los últimos 15 años más de 612 expedientes en los que había alguna operación de donación, de los cuales se han comunicado al SEPBLAC (Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales) nada menos que 175 expedientes por operativa de riesgo de Blanqueo de Capitales o Financiación del Terrorismo con una o más donaciones incluidas en ellos. De los 175 expedientes hay 55 que no contenían inmuebles.
Siendo previsible que muchas donaciones, sobre todo las que sean por importes reducidos, se produzcan en efectivo, conviene recordar el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo 2017/C 246/04 (1), que en su apartado 1.8. señala que la investigación de los flujos delictivos de dinero efectivo se relaciona con la de otros delitos, en particular con los delitos fiscales.
Según el informe del Grupo de Acción Financiera Internacional-GAFI (17) -Financial Action Task Force (FATF)-, el efectivo se utiliza de manera generalizada en la economía delictiva y sigue siendo el recurso más importante para la financiación del terrorismo. Resulta difícil calcular el volumen de dinero “blanqueado” de este modo, pero el informe del GAFI estima que está entre cientos de miles de millones y un billón de dólares estadounidenses al año.
El propio GAFI ha señalado que el sistema de prevención de blanqueo de capitales de España, a través del Organismo Centralizado de Prevención (OCP), es “el modelo a seguir”.
El verdadero problema en este ámbito radica en que, si no estuviese presente el notario, además de no controlarse el origen del dinero, y ello aunque la donación se haga previa bancarización de efectivo o con dinero ya bancarizado, es el del fraccionamiento o dispersión de las operaciones. Es evidente que una cantidad a priori pequeña de unos pocos miles de euros puede convertirse en una actuación recurrente en un tiempo breve si se eliminan los controles. Y alcanzar sumas elevadas.
A ello únase que los bancos fijan su atención en ingresos de efectivo de menos de 3000 € y algunos, según ellos afirman, de 2500€. Pero si alguien acude a un banco con 1279 euros es poco probable que se controle. Y si distribuye cantidades entre bancos y origen, el resultado puede ser el de una operación de blanqueo en toda regla.

“Sin la intervención notarial aumentaría enormemente el riesgo de fraccionamiento de donaciones para eludir controles”

El legislador, tanto español como comunitario, es consciente de este riesgo, y precisamente para salvaguardar el riesgo de los fraccionamientos en la normativa española se establece un artículo general en el Reglamento, Real Decreto 304/2014: “Artículo 2. Fraccionamiento de operaciones y contravalor en moneda extranjera: 1. Los umbrales cuantitativos establecidos en este reglamento serán aplicables con independencia de que se alcancen en una única operación o en varias operaciones ligadas entre sí” (2).
En la normativa comunitaria se emplea otra técnica jurídica y se incluye la coletilla “…importe de la operación única o de operaciones relacionadas…” en todos los casos en los que se habla de umbrales o límites.
Por tanto, el riesgo del “troceo” o fraccionamiento es evidente, resultando crucial la labor del notario, que permite recabar y cruzar datos de las operaciones a través del Índice Único Informatizado.
Cabe citar la reciente limitación a los pagos en efectivo que se dispone en el artículo 80 del nuevo Reglamento [Reglamento (UE) 2024/1624 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de mayo de 2024 (3), relativo a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo]. Y dispone que los Estados miembros podrán adoptar límites más bajos, previa consulta al Banco Central Europeo.
España ha sido pionera en esta materia, puesto que ya aplica límites de pagos en efectivo aún más estrictos que los que prevé el Reglamento cuando se trate de pagos entre profesionales; y es indudable que la tendencia europea es decididamente hacia a un mayor control.
Es obligada la referencia a las conclusiones principales del Informe “¿Por qué el efectivo sigue siendo el Rey?", publicado por Europol en 2015. Por resumir alguna de ellas:
- Casi todos los tipos de delitos hacen uso del dinero en efectivo para facilitar el blanqueo de capitales en algún momento, no sólo los delitos tradicionales que generan beneficios en efectivo sino también las amenazas que surgen ahora de las nuevas tecnologías, como las monedas virtuales, en las que el dinero en efectivo se utiliza como instrumento para disfrazar el origen delictivo de las ganancias.
- En la UE, el uso de dinero en efectivo es el principal motivo que da lugar a reportes sobre operaciones sospechosas en el sistema financiero, con más del 30% de todos los reportes.
- La vinculación del dinero en efectivo con las actividades delictivas sigue siendo un reto fundamental para las fuerzas del orden. "El uso de dinero en efectivo por los delincuentes sigue siendo uno de los obstáculos más importantes para el éxito de las investigaciones y el enjuiciamiento", afirma Rob Wainwright, Ex -director de Europol.

“¿Qué ocurriría si se intentase obligar a realizar una donación a personas con discernimiento limitado o a menores de edad, sin que existiese una asistencia ni valoración de su discernimiento?”

¿Qué pasaría si las donaciones no se hicieran en documento público?
Imaginemos por un momento que no fuera necesaria la intervención de notario.
- No sería posible controlar si alguno de los otorgantes es una persona con representación pública o allegado. Tal vez tenga su residencia en un paraíso fiscal o en una jurisdicción no colaborativa. Y no será posible saber si se encuentra en una lista de sanciones financieras (la llamada “congelación de fondos”).
- Sería además prácticamente imposible determinar si el dinero procede de la trata de personas, tráfico de drogas u otras actividades ilícitas.
- Piénsese en lo que podría suceder si la persona donante está en concurso de acreedores y lo que está cometiendo realmente es un alzamiento de bienes, dañando las legítimas expectativas de los acreedores o de sus herederos.
- Eliminar la obligatoriedad de formalizar en documento público la donación dificultaría enormemente (por no decir que imposibilitaría) el control de la justificación del origen de los fondos. Esta justificación sería inviable si no actúa un sujeto obligado a la Ley 10/2010, de 28 de abril, que tenga las facultades de efectuar la diligencia debida sobre la operación.
Por lo que sería la Administración competente la que tendría que recabar por sí misma la información.
- Si se recoge la donación en un documento privado, éste corre el riesgo de extraviarse, estando además sujeto a imprecisiones, errores y a discusiones posteriores, ya que carece de fe pública y no da acredita la identidad ni de la capacidad de quienes supuestamente lo suscriben.
Para quienes estén pensando en que la firma electrónica soluciona estos supuestos, no es así: deben tener muy presente el principio de neutralidad tecnológica y jurídica, que implica que la digitalización de un proceso no debe cambiar la configuración de los requisitos ni los efectos de la institución jurídica a la que afecte, ni rebajar la seguridad jurídica previa al proceso de digitalización.
Es decir, una firma electrónica en un documento privado es simplemente eso: una firma privada igual que la estampada en un documento privado en papel. No cambia su naturaleza ni se le confiere más valor que el de la firma manuscrita en el mismo documento privado.
Todo lo contrario de lo que sucede con la intervención del notario, que garantiza y da fe no sólo de la identidad, sino también de la capacidad. Como recuerda el notario José Carmelo Llopis, el procedimiento de emisión de un certificado electrónico no exige en ningún momento que el prestador de servicios compruebe la capacidad del titular. Y pueden ser con facilidad utilizados fraudulentamente en caso de fallecimiento del titular, alteraciones en su capacidad o terminación de la representación.
Pero la intervención del notario no se limita a este ámbito. Así que, para concluir, apuntemos brevemente algunos otros.

“El asesoramiento notarial gratuito no solo asegura la legalidad de las donaciones, sino que también evita problemas futuros en sucesiones y garantiza un consentimiento informado y válido”

El asesoramiento del notario y el juicio de capacidad
Como acertadamente indica el notario Jorge Sáez-Santurtún, dada la alta movilidad geográfica actual resulta fundamental el asesoramiento previo respecto a la determinación de la normativa tributaria aplicable entre la de las distintas Comunidades Autónomas, y en concreto el requisito de la residencia habitual. Recuerda además la importancia jurídica y social de constatar un consentimiento cierto e informado cuando se trata de otorgar actos a título gratuito, en los que no existe contraprestación, y las implicaciones sucesorias en estas donaciones familiares, en especial en orden a la colación (o no) de lo donado en la herencia futura de la persona donante.
Ténganse en cuenta también las facilidades actuales a través de la banca electrónica y otros modernos medios para efectuar movimientos dinerarios no deseados por los supuestos donantes, ya sea mediante suplantaciones de identidad y/o fraudes, que serán muy difíciles o imposibles de restituir.
Es más: ¿qué ocurriría si se intentase obligar a realizar una donación a personas con discernimiento limitado o a menores de edad, sin que existiese una asistencia ni valoración de su discernimiento?
¿Qué sucedería si, fallecida su madre, se apercibe de la cuenta bancaria o la hucha familiar han sido sistemáticamente vaciadas a través de pequeñas donaciones, realizadas de forma recurrente, ya sea a favor de otros hijos, o de terceros?

Asesoramiento notarial gratuito
Debe recordarse por último que el notario asesora de forma gratuita a los otorgantes, por lo que en caso de no existir intervención notarial, será lógico que los particulares, ante su comprensible desconocimiento y temor a cometer alguna irregularidad o arriesgarse a consecuencias fiscales indeseadas, se vean obligados a acudir a otro tipo de profesionales, y a abonar por tanto sus honorarios los cuales, a diferencia del arancel notarial, no están fijados legalmente.
Así que difícilmente se produciría un ahorro de costes.
Tal vez habrá quien considere que la donación es un acto sencillo, que no necesita asesoramiento y es fácil “bajarse” un modelo de internet. Sería conveniente preguntarles si se han asesorado sobre la colación hereditaria y los problemas que pueden crear en su futura sucesión y que los notarios vemos a diario en nuestros despachos.
El valor añadido de la intervención del notario y el control de legalidad que proporciona aconsejan reforzar y no reducir su papel en temas tan sensibles como los expuestos; prueba de ello es obligatoriedad ya prevista actualmente en las leyes sustantivas en relación a la donación de determinados bienes (inmuebles, en el Código Civil; o participaciones sociales mercantiles, en el TRLSC), y sería deseable una tendencia en el futuro en esa misma dirección.

(1) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52017AE0342
(2) https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2014-4742
(3) https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2024-80912

Palabras clave: Donaciones, Prevención del blanqueo de capitales, Notariado.
Keywords: Donations, Prevention of money laundering, Notaries.