JOSÉ RAMÓN COUSO PASCUAL
Abogado

NUEVO PANORAMA CONCURSAL

La compleja coexistencia entre el derecho del acreedor hipotecario y el proceso concursal

El marco normativo que regula las insolvencias patrimoniales ha adquirido en los últimos años una relevancia doctrinal y jurisprudencial que va más allá de su obvia mayor aplicación en tiempos de crisis económica; esa significada preeminencia, incluso mediática, frente a otras materias jurídicas ha estado marcada por una frenética evolución y adaptación a nuevos requerimientos de los operadores que arranca en 2009 y aún no ha concluido.
Los cambios en la legislación concursal han sido en los últimos meses aún más intensos y, de otra parte, controvertidos por la urgencia con que se han efectuado; sin duda, las modificaciones más recientes de la Ley Concursal han propiciado novedosos escenarios institucionales que requieren de un detenido y cuidadoso estudio y posicionamiento por parte de los distintos agentes que interactúan en el peculiar mundo de la insolvencia patrimonial y la consiguiente conformación de criterios jurisprudenciales.
Al tiempo de redactar estas líneas se sitúan en la “parrilla de salida” parlamentario del final de Legislatura nuevas modificaciones de la Ley Concursal: la del tan criticado artículo 90.1.6 de la Ley Concursal sobre la prenda de derechos de crédito, modificación que viene a recogerse en una de las disposiciones finales (la quinta en la versión publicada por el Senado) ni más ni menos que de la futura Ley de Régimen Jurídico del Sector Público; en esa disposición final se aprovecha para regular otras cuestiones concursales como la cuenta de garantía arancelaria, introducida hace apenas dos meses por la Ley 25/2015. No hay que olvidar que, si bien de forma indirecta, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en trámite, afectará al proceso concursal, cuando menos, en aspectos como los actos de comunicación, la presentación de escritos y documentos, el traslado de copias e, incluso, en la regulación de la subasta electrónica. Otra polémica modificación es la del nuevo régimen de la Administración Concursal, controvertido desde su primera redacción, y que sólo cabe citar en estas líneas.

"Las modificaciones más recientes de la Ley Concursal han propiciado novedosos escenarios institucionales que requieren de un detenido y cuidadoso estudio y posicionamiento por parte de los distintos agentes y la consiguiente conformación de criterios jurisprudenciales"

Si la materia concursal conforma un complejo crisol de normas, entre otras, mercantiles y procesales en las que la intervención directa o indirecta del Juez tutela y ordena los intereses económicos y las pretensiones de deudor, acreedores, y terceros afectados, no cabe duda de que sus principios informadores originarios y algunas instituciones de la, ya irreconocible, Ley Concursal de 9 de julio de 2003 se han visto enormemente afectados y adaptados a una cambiante realidad económica y financiera a golpe de Real Decreto Ley.
Dejemos a un lado anteriores reformas, y recordemos que han sido tres las más relevantes en los últimos tiempos: la operada por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, la del Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal y, por último, la introducida por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Estos tres Reales Decretos Leyes fueron objeto de tramitación parlamentaria y, en consecuencia, metamorfosearon en sus correspondientes y correlativas Leyes, a saber, la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, la Ley 9/2015, de 25 de mayo y la Ley 25/2015, de 28 de julio con similares denominaciones.
Este tsunami legislativo ha generado un escenario que abre nuevas posibilidades, nuevos cauces, nuevas oportunidades que, desde luego, ya han modificado el panorama empresarial y financiero a la hora de enfrentar la insolvencia empresarial, las negociaciones e interlocuciones para las reestructuraciones y refinanciaciones, la paralización de las acciones de ejecución, la relatividad de las mayorías, el peso de los distintos tipos de acreedores a la hora de aprobar un convenio, los mecanismos de modificación de convenios, las salidas empresariales en escenario de liquidación, la mayor facilidad para la capitalización propia e impropia, etc.
Aunque sea complicado por faltar un único y congruente espíritu codificador en estas reformas, quizá pueda verse en estas modificaciones legales algún denominador común, a saber: primar la autonomía de la voluntad frente a la rigidez procesal; constatar el fracaso de un modelo judicializado para evitar la liquidación de empresas o, al menos, para posibilitar su salida ordenada a las situaciones de insolvencia; en consecuencia, favorecer la solución extraprocesal a la judicial; habilitar mecanismos de ajuste a la realidad del mercado, es decir, a la valoración real de los activos de la concursada; propiciar la segunda oportunidad tanto para el concursado que no pueda afrontar el plan de pagos de su convenio, como para el particular que lo cumple y puede verse favorecido por ello, etc. En otras palabras, estas reformas reconocen, por la vía de los hechos, que para afrontar la insolvencia patrimonial se debe potenciar la solución extrajudicial, el ajuste de valores y la regla de mayorías frente a las unanimidades, y que es indispensable el acceso de los inversores ya sea mediante la potencial adquisición de una unidad productiva ya a través del mercado de deuda default al permitir el voto en las juntas de acreedores a los cesionarios de crédito concursal.
No obstante, el panorama concursal no es enteramente idílico y son muchas las voces críticas que se alzan frente a los cambios legislativos, algunas de ellas ciertamente rigurosas, como, por ejemplo, las recogidas en esta misma tribuna de EL NOTARIO DEL SIGLO XXI (vid. núm. 60). Sin compartir ese rigor de censura, en el convencimiento de que la disciplina concursal ha sufrido una evolución rápida, pero positiva, sin negar sus sombras, acojámonos a sus luces y a las posibilidades que se nos ofrecen y que dependerán, en buena medida, de la interpretación generosa por los diversos agentes de tantas y tan sustantivas las modificaciones.
Por pura economía procesal, me centraré en una cuestión práctica que afectan a la financiación empresarial y puede enturbiar las posibilidades y soluciones que se ofrecen en el nuevo marco legislativo: el derecho del acreedor hipotecario en relación con la insolvencia patrimonial.
Algunos de los principios tradicionales de nuestro ordenamiento e inspiradores, entre otros, de la Ley Concursal de 2003, se han desvanecido o desdibujado o bien han sufrido una rápida evolución y resultan casi irreconocibles en la nueva legislación concursal; el antaño cuasi sacrosanto derecho de cobro del acreedor, el régimen de ejecución hipotecaria frente al concurso o al ‘preconcurso’ o la relatividad de los contratos han quedado afectados ante tanto cambio legislativo y merece la pena reflexionar sobre ello.
En efecto, en el nuevo panorama concursal encontramos otros principios que gozan de un mejor rango de protección en detrimento el derecho de cobro del acreedor (no sólo del hipotecario) quien ve su derecho superado por la proclamada “obligación de los poderes públicos (de) adoptar medidas favorecedores del alivio de la carga financiera o desapalancamiento”, al amparar la viabilidad de las empresas y “favorecer también los mecanismos para que la deuda pueda transformarse en capital” (Preámbulo Ley 17/2014) incluso sin contar con la voluntad explicitada del propio acreedor; adicionalmente, la institución de la Hipoteca, sufre contratiempos tanto en su modo activo, al poder paralizarse su ejecución en fase preconcursal, como en las consecuencias de la liquidación concursal de bienes hipotecados, sólo paliadas en parte, como veremos por la Ley 9/2015.
¿Resulta, pues, en verdad afectado el derecho material del acreedor hipotecario con el nuevo régimen concursal? ¿Se modifica sustancialmente el procedimiento de ejecución hipotecario con estas modificaciones legislativas? Antes que nada, es prudente recordar que nuestra Hipoteca, en los momentos actuales, no goza de buena salud.

"Este tsunami legislativo ha generado un escenario que abre nuevas posibilidades, nuevos cauces, nuevas oportunidades que, desde luego, ya han modificado el panorama empresarial y financiero a la hora de enfrentar la insolvencia empresarial"

Son diversas las razones que justifican esta afirmación relativa a la doliente salud del derecho real de Hipoteca: las causas de oposición incorporadas en 2013 al procedimiento de ejecución hipotecaria están ralentizando su efectividad y originan no pocas resoluciones judiciales, cuando menos, pintorescas, que soslayan la protección al acreedor que pretende legítimamente el cobro mediante la realización de las garantías reales; las interpretaciones restrictivas de algunos tribunales en cuanto a la suficiencia del carácter ejecutivo de los títulos notariales para sustentar la ejecución hipotecaria, a pesar de la indubitada convicción por parte del juzgador en esos casos de la existencia del crédito impagado, su titularidad y la subsistencia de la garantía hipotecaria; los criterios de alguna Audiencia Provincial como la de Valencia (Autos de 14 de julio de 2015 y 16 de septiembre de 2015) sobre la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado por impago de los contratos de financiación; la rediviva y difusa cláusula rebus sic stantibus invocada para modular las consecuencias del impago de créditos de toda índole, incluso pretendiendo ajustar plazos, cuotas, intereses, carencias de las operaciones financieras garantizadas hipotecariamente; las reticencias judiciales para poner al adjudicatario en posesión de los bienes hipotecados subastados y rematados, etc.; todas éstas, en resumen, son dificultades que debe afrontar nuestra Hipoteca para mantener su utilidad como derecho real por excelencia y soporte de la financiación ordinaria empresarial y familiar.
A este sombrío horizonte que enfrenta nuestra Hipoteca se ha venido a sumar la legislación concursal la cual, a diferencia de la legislación anterior a septiembre de 2004 -que consagraba el derecho de ejecución separada del acreedor hipotecario- desde el primer momento de su vigencia vino a limitar las ejecuciones hipotecarias, fundadamente, en razón de la afección o no del bien gravado a la necesaria continuidad de la actividad empresarial o profesional del Concursado (arts. 55 a 57 Ley Concursal). Lo cierto es que la restricción a la eficacia activa de la Hipoteca se ha venido a extender al régimen extraconcursal o preconcursal derivado del famoso artículo 5 bis Ley Concursal, cuyo apartado 4 (redacción final de la Ley 9/2015) dispone que: “Desde la presentación de la comunicación (de la solicitud del preconcursado de la protección del art. 5 bis) no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, hasta que se produzca alguna de las siguientes circunstancias: a) se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis 1; b) se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación; c) se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos; d) se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio; e) o tenga lugar la declaración de concurso.”
Así, una vez efectuada la comunicación prevista en el artículo 5 bis por el deudor, los acreedores con garantía real podrán ejercitar la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, éste quedará paralizado hasta tanto no se haya producido alguna de las circunstancias indicadas -letras a), b), c), d) o e)- o haya transcurrido el plazo de tres meses desde la comunicación inicial al juzgado.
De igual modo, “Las ejecuciones de dichos bienes (los necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor) que estén en tramitación se suspenderán por el juez que estuviere conociendo de las mismas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación”. En otras palabras, ante la simple comunicación por el deudor al juzgado competente para la declaración de su concurso según prevé el artículo 5 bis se paralizarán o no podrán continuarse las ejecuciones en trámite siempre que recaigan sobre esos bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. La clave será la justificación del carácter de “bien necesario para la continuidad de la actividad”, para lo cual el propio artículo 5 bis.4 determina que “el deudor indicará en su comunicación qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial,” y “se harán constar en el decreto por el cual el secretario judicial tenga por efectuada la comunicación del expediente”. Será el juez competente para conocer del concurso quien resuelva, en caso de controversia sobre el carácter necesario del bien.

"Estas reformas reconocen, por la vía de los hechos, que para afrontar la insolvencia patrimonial se debe potenciar la solución extrajudicial"

El régimen del artículo 5 bis se sitúa en la órbita del Derecho extraprocesal porque, aunque para su eficacia es determinante la comunicación al Juzgado Mercantil, sus efectos se despliegan al margen de la procedencia o no de la comunicación efectuada por el deudor, esto es, de la existencia de verdaderas negociaciones entre el deudor y sus acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o de la confirmación de la situación de insolvencia, por lo que resulta curioso que el efecto bloqueante o paralizador de la acción hipotecaria que hemos descrito se produzca sobre bienes cuya procedencia para la continuidad de la viabilidad empresarial o profesional deba determinar el Juez. Se echa en falta una sanción al deudor que utilice el mecanismo que habilita el artículo 5 bis se queda justificado que no había negociaciones con sus acreedores ni para una refinanciación ni para la presentación de un convenio; no hay que olvidar que el transcurso de los plazos del 5 bis puede tener efectos poco convenientes para los intereses de los acreedores, como, por ejemplo, imposibilitar el ejercicio de las acciones de reintegración por haber transcurrido el plazo de los 2 años desde el acto o negocio jurídico rescindible, o la mencionada paralización de las ejecuciones judiciales, con el consiguiente coste para el acreedor.
Por la brevedad de plazos de esta protección derivada del artículo 5 bis (dos meses desde el conocimiento de la insolvencia a los que hay que sumar tres meses de efectiva protección desde la comunicación, más un último mes para, en su caso, solicitar el concurso), en la práctica, las ejecuciones hipotecarias se bloquean o paralizan sobre cualquier bien que el deudor comunique como necesario a la actividad empresarial o profesional porque, mientras el juzgado resuelve una eventual controversia sobre esa condición de “bien necesario”, será muy probable que transcurra el breve plazo legal establecido para este régimen de protección.

"¿Resulta afectado el derecho material del acreedor hipotecario con el nuevo régimen concursal?"

Como hemos visto, la paralización en la ejecución hipotecaria o su bloqueo, puede afectar a bienes que no sean necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial como consecuencia de la falta de posicionamiento judicial por la brevedad de los plazos del 5 bis; sin embargo, esta indeseada consecuencia de la institución preconcursal o extraconcursal puede reproducirse, de igual modo, en sede estrictamente concursal, puesto que si bien el artículo 56 Ley Concursal declara la improcedencia del inicio de la ejecución hipotecaria sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial hasta tanto no transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación (o sin que se haya aprobado un convenio que no afecte a su ejercicio), son muchos los casos en que, de facto, no se inicia o continua una ejecución hipotecaria hasta tanto no transcurra el citado año desde la declaración del concurso, sean o no “bienes necesarios” los que son o puedan ser objeto de ejecución, por la propia mecánica procesal y la elefantiásica ralentización de los procesos concursales.
La valoración de los inmuebles hipotecados y, por tanto, la concreción del importe del crédito privilegiado que titulariza un acreedor hipotecario en un concurso, tal y como se recoge en el artículo 94.5 de la Ley Concursal tras la Ley 17/2014, exige para su determinación que se deduzcan, de los nueve décimos del valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida la hipoteca, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero, ni superior al valor del crédito privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima hipotecaria. Esta norma debe interpretada a la luz de la declaración del artículo 90.3 que declara que: “El privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94. El importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza”.
Así pues, si, como consecuencia del procedimiento concursal se llegara a la liquidación -supuesto más que probable puesto que alcanza a más del 95% de las empresas declaradas en concurso- y el producto de la enajenación del bien hipotecado excediera del nominal del crédito privilegiado, nos encontrábamos ante una peculiar situación: el eventual exceso de liquidez obtenida con la enajenación del bien hipotecado respecto del importe del crédito privilegiado reconocido ¿corresponderá al acreedor hipotecario?, ¿se reintegra en la masa activa?, si la responsabilidad hipotecaria era superior al importe de las 9/10 del valor razonable del inmueble hipotecado ¿se aplicaba ese exceso al pago de la deuda hipotecaria aun cuando no fuera crédito privilegiado?
Estas dudas, no menores, fruto de una poco reflexionada reforma en 2014, se ha clarificado en la Ley 9/2015 que ha venido a introducir un nuevo número en el artículo 155 Ley Concursal, el apartado núm. 5, que dispone que: “En los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso”.
En consecuencia, el importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza, esto es, perderá el acreedor hipotecario la condición de acreedor privilegiado en el exceso indicado, pasando, por tanto, a ser acreedor ordinario (o, en algún supuesto, subordinado) en cuanto a ese exceso; así pues, en la condición de acreedor ordinario por la parte no cubierta por las 9/10 partes del valor razonable neto del bien hipotecado, tendrá la posibilidad de votar el convenio en los términos del artículo 124 Ley Concursal, lo que, antes de la reforma de 2014, no podía hacer como tal, en tanto en cuanto su crédito tenía naturaleza hipotecaria cualesquiera que fuera el valor del colateral hipotecado, salvo que renunciara a todo o parte de su garantía hipotecaria y sujeto a la tolerancia judicial al respecto, bien sujeto a los mismas quitas y plazos para su privilegio según el artículo 123.1 Ley Concursal.
En sede de liquidación, el acreedor hipotecario que no hubiera iniciado la ejecución hipotecaria antes de la declaración del concurso puede ver menoscabadas sus posibilidades efectivas para cobrar el importe no cubierto por el bien hipotecado, en razón al derecho de cobro por la diferencia no cubierta que le correspondería junto a otros acreedores ordinarios. De igual modo, en caso de que, fruto de las operaciones de liquidación, se acuerde la venta de una unidad productiva, según el artículo 146 bis “… se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte” y “La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2”. Parece que, cuando menos, hubiera sido deseable que el adquirente en liquidación concursal de la unidad productiva hubiera “regularizado” la parte vencida de la deuda hipotecaria o se hubiera justificado su capacidad de pago, dado que el acreedor no puede oponerse a la subrogación del nuevo deudor.

"Ante la simple comunicación por el deudor al juzgado según el artículo 5 bis se paralizarán o no podrán continuarse las ejecuciones en trámite siempre que recaigan sobre esos bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor"

Según el artículo 149.2, a falta de reglas establecidas en el Plan de Liquidación: “Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4. Si estos bienes estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor que se enajenen en conjunto, se aplicarán, en todo caso, las siguientes reglas:
a) Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida.
Si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94 será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2. En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza. Si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía, no será preciso el consentimiento de los acreedores privilegiados afectados.
b) Si se transmitiesen con subsistencia de la garantía, subrogándose el adquirente en la obligación del deudor, no será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando excluido el crédito de la masa pasiva. El juez velará por que el adquirente tenga la solvencia económica y medios necesarios para asumir la obligación que se transmite”.
En las liquidaciones concursales encontramos, finalmente, situaciones que afectan al acreedor hipotecario como consecuencia de la escasa regulación imperativa que disponen el artículo 148 y ss. Ley Concursal para el Plan de Liquidación; sirva de ejemplo el caso en que, como consecuencia de la previsión del Plan de Liquidación relativa a la enajenación de activos hipotecados, la Administración Concursal en función de Liquidador confiere el encargo de la venta o subasta de los inmuebles hipotecados a una empresa especializada, cuyo coste, según la previsión del Plan deberá imputado al acreedor, bien aminorando del producto líquido de la venta o subasta del inmueble hipotecado los emolumentos de dicha empresa, bien obligando al pago de ese coste al acreedor hipotecario que, a falta de postor, se adjudicó el inmueble hipotecado; pero encontramos en las liquidaciones concursales otras situaciones similares nada alentadoras para restablecer la salud de la Hipoteca, como aquéllas en las que se obliga a consignar al propio acreedor hipotecario para concurrir a la subasta del bien hipotecado, en que se fijan importes mínimos irrisorios de puja o desproporcionados, en que se permite la subasta del inmueble en construcción, de una parte, y de otra del proyecto constructivo y documentación que lo soporta, o en que se impone la ‘dación en pago’ al acreedor hipotecario como única fórmula posible de cobro y sin que, por el exceso no cubierto, pueda concurrir con el resto de acreedores ordinarios al convenio.

Palabras Clave: reforma concursal, insolvencia, ejecución hipotecaria
Keywords: Insolvency reform, insolvency, foreclosure sale.