RODRIGO TENA
Notario de Madrid

REFORMA CONSTITUCIONAL

Los programas electorales de muchos de los partidos políticos que concurrieron a las últimas elecciones (prácticamente todos con la única excepción del PP) proponen la inclusión en el Capítulo segundo del Título I de la Constitución (Derechos y libertades) de algunos derechos sociales, ya sea de nuevo cuño o consagrados en la actualidad en el Capítulo tercero (De los principios rectores de la política social y económica). Ese “traslado” de un capítulo a otro tiene una enorme importancia, pues supone reconocerlos como auténticos derechos exigibles, con mayor o menor protección dependiendo de si queremos incluirlos en la Sección primera o en la segunda de ese Capítulo segundo. Por supuesto, si están incluidos en la primera (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas) tienen una protección especial (pues disfrutan de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional) pero en cualquier caso todos son susceptibles de fundamentar el petitum de una demanda o una sentencia judicial.
El actual régimen constitucional de los llamados derechos sociales deriva del artículo 53.3 de la Constitución, que más que como derechos los configura como mandatos a los poderes públicos para que actúen en un sentido determinado. Así, señala que “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Este apartado tercero anteriormente transcrito consagra lo que la doctrina alemana denomina “la cláusula del miedo”, destinada a evitar el riesgo de que los jueces entren con criterios propios en las materias de política social, amparando demandas fundadas exclusivamente en el reconocimiento constitucional de esos derechos. Pues bien, algún partido -como Podemos- más que trasladar derechos de un sitio a otro, lo que propone directamente es modificar el artículo 53 para equiparar los derechos económicos, sociales y culturales a los derechos civiles y políticos (en definitiva, suprimir la “cláusula del miedo”).
La cuestión sobre la que debemos reflexionar, en consecuencia, es si las ventajas de una modificación de este tipo superan sus inevitables inconvenientes, cuya existencia -como reconoció expresamente el Constituyente de 1978- no cabe negar. Comencemos precisamente por analizar estos últimos abordando primero el que parece más evidente de todos: el inconveniente presupuestario. Si determinados derechos sociales, que por definición suelen tener un claro contenido prestacional, se configuran como auténticos derechos -y por tanto exigibles directamente- ¿cómo afectaría eso a nuestra estabilidad presupuestaria y a los difíciles compromisos de reducción del déficit que estamos abocados a llevar a cabo? ¿No coartarán en exceso la libertad de nuestros gobernantes a la hora de diseñar la política económica del momento, con todos los riesgos que tal cosa lleva aparejada?
En este punto pienso que el impacto sería menos grave de lo que a primera vista pudiera parecer. De hecho, el Capítulo segundo ya consagra derechos de contenido prestacional, incluso en su Sección primera. Pensemos, por ejemplo, en el artículo 25.2, que reconoce a los reclusos el derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios de la Seguridad Social. Pues bien, lo cierto es que el Tribunal Constitucional ha matizado sustancialmente su exigibilidad directa¹, calificándolos como “derechos de aplicación sucesiva”, de tal suerte que su efectividad se encuentra en función de los medios de los que disponga la Administración en cada momento, no pudiendo, por tanto, ser exigidos de manera inmediata, sino únicamente cuando exista la correspondiente partida presupuestaria. Si combinamos esta doctrina con la indiscutible libertad del Parlamento a la hora de fijar prioridades en la aplicación de medios económicos por naturaleza escasos (aunque siempre dentro de los parámetros -por otra parte amplios- que definen a un Estado social y democrático de derecho) comprobaremos, entonces, que la inclusión de estos derechos sociales no va a poner en peligro nuestros objetivos de estabilidad presupuestaria, al menos por sí sola.

"La duda que se suscita es la conveniencia de solucionar por arriba, con la ayuda del Derecho Político y de un solo plumazo, lo que no se ha podido o querido solucionar con los principios y métodos del Derecho Civil"

Más amenazante parece otro posible inconveniente, que es el efecto disruptivo que una consagración constitucional de este tipo puede tener sobre nuestro sistema jurídico en su conjunto. Para ilústralo vamos a tomar como ejemplo el “derecho a la vivienda” (consagrado en la actualidad en el Capítulo tercero y cuya elevación de rango también se propone) y como piedra angular de mi planteamiento una aguda advertencia de Montesquieu en El Espíritu de la Leyes, que indica que “no es adecuado ordenar por principios de Derecho político lo que depende de principios de Derecho civil”, o dicho de otra forma, también con sus mismas palabras: “No han de resolverse por las leyes de la libertad lo que solo han de decidir las leyes que conciernen a la propiedad” (XXVI, 15).
Comprender adecuadamente este riesgo exige reflexionar sobre lo que lo que ha movido a estos partidos a proponer esa “elevación de rango” del derecho a la vivienda. Para ello es preciso darle un poco a la moviola y situarnos en 1978 en el momento de la redacción del actual artículo 47 de la CE, porque sus preocupaciones no son exactamente las mismas que las del constituyente cuando decide incluirlo. Concretamente, este artículo señala que “todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos”. Tanto de su tenor como de las Exposiciones de Motivos de las leyes del suelo que se gestaron durante esa época, resulta con claridad que la obsesión del legislador es atajar un problema de precio. La revolución industrial y tecnológica ha conseguido abaratar la mayor parte de los bienes de primera necesidad, salvo este de la vivienda. Por la propia naturaleza de las cosas, pero especialmente por las condiciones normativas imperantes en ese momento en España, el suelo es un bien escaso, lo que motiva su elevado precio, y lo que se necesita es aumentar la oferta. Solo así garantizaremos un derecho a la vivienda, que se entiende sobre todo como un derecho a “acceder” a una vivienda digna y adecuada.
No me voy a molestar en explicar o justificar el fracaso de esta política. Está a la vista de todos. Pero el caso es que, tras constatar la inutilidad de los esfuerzos, llega un momento en el que los gestores públicos se rinden, y abordan otra perspectiva para garantizar el derecho a la vivienda. No importa el precio. Lo que importa es si es posible pagarlo. ¿Qué más da que los precios suban si alguien financia la adquisición en cómodos plazos? El comprador está contento, el Banco está contento, el Ayuntamiento está contento y el Fisco está contento. Lo importante es que todo el mundo pueda acceder a la vivienda, aunque no sea porque los precios bajen. Y vaya si todo el mundo accedió, aunque fuese al coste de seguir disparando los precios, evidentemente.
Tampoco me voy a molestar en explicar el resultado. Está a la vista de todos. Solo que ahora, como efecto ineludible, nos hemos dado cuenta de que garantizar el derecho a la vivienda no plantea solo problemas de “acceso”, sino fundamentalmente de “conservación”. Y es entonces, a la vista de la absoluta incapacidad de nuestro Ordenamiento jurídico para resolver satisfactoriamente este problema de conservación, con dramáticos resultados sociales, y a la vista de la incapacidad del legislador de importar soluciones de conservación que funcionan magníficamente en otros países y que hasta han sido recomendadas por entes tan poco sospechosos como el FMI y el Banco Mundial (inembargabilidad parcial de la vivienda, segunda oportunidad, ficheros positivos de solvencia, tasación actualizada al tiempo de la ejecución hipotecaria, sanción al préstamo irresponsable, control de la abusividad antes y durante la ejecución, etc.), es entonces, como digo, cuando los nuevos partidos, y hasta alguno antiguo que quiere renovarse, han planteado que el artículo 47 está muy bien, pero que se necesita la especial garantía que proporciona la inclusión de este derecho en el Capítulo segundo.

"Existe una acusada tendencia a intentar resolver problemas morales, económicos y políticos con instrumentos pensados para otra finalidad"

Vemos, entonces, que se busca el reconocimiento de un derecho que desborda su mera configuración como derecho fundamental de prestación frente a los poderes públicos, para repercutir en el ámbito de las relaciones privadas. Y para eso bastaría su simple consagración constitucional, porque, conforme al “principio de irradiación” de los derechos fundamentales reconocido, entre otros, en el ATC 382/1996, los órganos judiciales deben interpretar la legalidad en el conjunto del Ordenamiento jurídico conforme a ellos, incluida, por supuesto, la regulación de las relaciones jurídico privadas, como las que pueden existir, sin ir más lejos, entre un acreedor y un deudor.
La duda que se suscita, en consecuencia, es la conveniencia de solucionar por arriba, con la ayuda del Derecho político y de un solo plumazo, lo que no se ha podido o querido solucionar con los principios y métodos del Derecho civil. En definitiva, parafraseando a Montesquieu, si la inclusión de un derecho en forma de “libertad” o de “poder subjetivo”, por su carácter expansivo e incondicionado (al menos en su contenido esencial), puede incardinarse sin fricciones en la delicada estructura de nuestro Derecho civil patrimonial, construido sobre la propiedad, con el consiguiente peligro para los intereses públicos.
Y el peligro es incuestionable, tanto desde el punto de vista sustantivo como adjetivo. Desde el punto de vista sustantivo, supondría colocar frente al derecho de propiedad otro de igual rango, lo que podría enturbiar los fundamentos de la disciplina tal como aparecen configurados desde el Derecho romano. Los romanos sabían perfectamente que el Derecho privado no funciona en el vacío y que necesita el acompañamiento y contrapeso de la política y de las costumbres, pero que, en cuanto tal Derecho y para cumplir su función social, también necesita aislarse de cualquier influencia ajena. Nosotros, sin embargo, queremos solucionar problemas morales, económicos y políticos con instrumentos pensados para otra finalidad.
Desde el punto de vista adjetivo, la eliminación de “la cláusula del miedo” supone ampliar exponencialmente la discrecionalidad judicial a la hora de resolver conflictos privados, emancipando al juez (aunque solo en cierto modo) del estricto control del legislador, y -ojo- sin que por ello incurra necesariamente en arbitrariedad. Hoy constatamos que a la vista de nuestras deficiencias legislativas, algunos jueces han tirado por la calle de en medio y pretenden hacer Justicia al margen de la ley, con resultados peores de los que ya tenemos. Precisamente porque eso es arbitrariedad, todavía no son muchos los que incurren en ese vicio. Pero si eliminamos “la cláusula del miedo” al juez se le ofrece un instrumento poderoso para escapar de la ley sin hacerlo del Derecho. No digo que eso esté mal de por sí, únicamente que va a incrementar la ya elevada inseguridad jurídica que ya padecemos. Imaginen el incremento en el volumen de trabajo de todos nuestros tribunales, incluido el Constitucional, y la dificultad de fijar criterios claros para controlar esa explosión de litigiosidad.
No cabe negar que la inclusión en el Capítulo segundo de estos derechos sociales, especialmente del derecho a la vivienda, conlleva también sus ventajas. El reconocimiento de este derecho como un derecho fundamental puede atribuir al juez un adecuado instrumento para salir puntualmente al paso de ciertos abusos que se cometen hoy en día al amparo de normas civiles mal diseñadas. Ofrece al juez una opción argumentativa respetuosa con el pluralismo jurídico en materia de fuentes que caracteriza los Ordenamientos modernos y que, ejercida con prudencia, puede facilitar su labor de hacer justicia razonable y no arbitraria con pleno respeto al Derecho vigente. Supone, además, un claro mandato al legislador para legislar en beneficio de ese derecho fundamental, pues su reconocimiento como tal conlleva un deber de protección más acusado del que resulta del actual artículo 47, a la vez que consagra un núcleo irreductible de protección que hasta el legislador debe respetar.

"Sería necesario delimitar estos derechos sociales con claridad, perfilándolos de tal manera que se fijen pautas claras de interpretación del ámbito protegido por cada uno de ellos"

En conclusión, ponderando ventajas e inconvenientes, considero en primer lugar que lo procedente sería utilizar los instrumentos propios del Derecho privado para atender parte de estas necesidades sociales, lo cual puede alcanzarse sin excesiva dificultad siguiendo las recomendaciones internacionales en esta materia. En segundo lugar, sería deseable enfocar el aspecto puramente asistencial a través del ámbito adecuado para ello. Y, por último, si pese a todo ese esfuerzo se sigue considerando necesario su inclusión como derecho fundamental, es imprescindible, con la finalidad de minimizar los riesgos antes apuntados, que su reconocimiento constitucional no se limite a su mero enunciado, dada la inseguridad que algo así podría implicar. Es necesario delimitarlo con claridad, perfilándolo de tal manera que se fijen pautas claras de interpretación del ámbito protegido por el mismo. Estas pautas deberían ir dirigidas a evitar su efecto disruptivo y sin compensación en las relaciones jurídico-privadas.
El infierno no está empedrado exactamente de buenas intenciones, sino de los atajos que muchas veces las acompañan. Debemos aprovechar la apasionante época que ahora se abre para debatir con paciencia y rigor las mejores soluciones para los graves problemas sociales que seguimos padeciendo.

¹ Véase en este punto el comentario de M. MEDINA GUERRERO al artículo 53.1 de la CE en Comentarios a la Constitución Española (Dir. M. E. CASAS y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO), Madrid, 2008.

Palabras clave: Derecho Constitucional, Derecho Civil, Derechos fundamentales, Derecho a la vivienda.
Keywords: Constitutional Law, Civil Law,  Fundamental Rights, Right to Housing