Dos recientes resoluciones de la DGSJFP de 12 de junio de 2020 (BOE 31 de julio), han estimado los recursos que presenté frente a sendas notas de calificación suspensivas firmadas por dos registradores distintos en relación con una cuestión que debería ser pacífica: la adquisición de bienes con carácter privativo por cónyuges casados en régimen de gananciales del Código civil y los requisitos necesarios para su plena eficacia jurídica, tanto entre cónyuges como respecto de terceros.

Si a un jurista marciano le proporcionáramos un ejemplar del Código Civil y le pidiéramos su opinión, lo más seguro es que se extrañaría por la pregunta. Cierto es que hay normas que establecen qué bienes son privativos y qué bienes son gananciales, pero tienen su asiento en sede de obligaciones y contratos, en la que se consagran los principios de autonomía de la voluntad (art. 1255) y libertad de contratación entre cónyuges (art. 1323). Por otra parte, el régimen económico matrimonial es el libremente pactado en capitulaciones matrimoniales, celebradas antes o después del matrimonio, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes (arts. 1315 y 1325). Y si rige el legal supletorio por falta de pacto, varios preceptos relativos a la sociedad de gananciales dan juego a la autonomía de la voluntad a la hora de determinar el carácter privativo o ganancial de un bien (arts. 1353 y 1355). De modo que las normas de determinación de la ganancialidad y privatividad deben reputarse como dispositivas.
Ante la extrañeza de nuestro amigo marciano, le exhibiríamos con amplia sonrisa el ejemplar -preferiblemente el subrayado de la oposición- del Reglamento Hipotecario, abierto por el artículo 95, que regula determinadas particularidades de la inscripción de la adquisición, disposición y gravamen de los inmuebles en el Registro de la Propiedad por parte de personas casadas. Y seguiría sin entender nada: el Reglamento Hipotecario no puede enmendar la plana al Código Civil sin violentar los principios constitucionales de jerarquía normativa y reserva de legalidad (cfr. entre otras STS 31-1-2001). Por no hablar de que su lectura cuidadosa permitiría sin aparente dificultad encajar ambos textos de forma armónica.

“En España, como en muchos países de nuestro entorno, hasta 1975, la mujer casada sufría limitaciones de su capacidad de obrar al quedar sujeta a la curatela del marido, cuya autorización requería para poder realizar actos dispositivos sobre bienes inmuebles o ejercer el comercio”

Como un jurista marciano se ha sentido quien esto escribe ante ciertas calificaciones registrales recibidas -hasta entonces revisadas tras arduo esfuerzo argumentativo- pero mucho más aún, con el revuelo levantado por dichas resoluciones estimatorias. Al fin y al cabo, la DGSJFP se limita a confirmar una doctrina asentada en virtud de la cual los cónyuges casados en régimen de gananciales pueden adquirir un bien con carácter privativo, excluyendo ab initio su ingreso en el patrimonio ganancial (1). En puridad, esta posibilidad no fue discutida seriamente por nadie en términos de principios. El problema estribaba en que los requisitos exigidos para hacerla efectiva eran de un rigor extremo, al punto de hacerla inoperante. Desmontar esta artificial, anacrónica y, a mi juicio, ilegal construcción requería hacer esfuerzo más pedagógico que intelectual, sirva en descargo de la quizá demasiado prolija argumentación de mi informe.

Hito 1. Antecedentes
En España, como en muchos países de nuestro entorno, hasta 1975 (2), la mujer casada sufría limitaciones de su capacidad de obrar al quedar sujeta a la curatela del marido, cuya autorización requería para poder realizar actos dispositivos sobre sus bienes inmuebles o ejercer el comercio. Y aunque la disposición de los bienes comunes exigía el consentimiento de ambos cónyuges, el marido era legalmente el administrador de la sociedad de gananciales. Para tratar de matar a la mosca de “poner los bienes a nombre de la mujer” y así ponerlos a buen recaudo de las reclamaciones de los acreedores, se acudió al cañonazo de presumir fraudulenta y prohibir la contratación entre cónyuges y establecer el carácter imperativo de las normas del régimen económico matrimonial, inmutable una vez contraído el vínculo.

Hito 2. Constitución del 78 y Reformas del Código Civil (Leyes de 13 de mayo y 7 de julio del 81)
Las ventanas abiertas de par en par a la libertad y a la plena igualdad jurídica de los cónyuges por la Constitución del 78, trajeron el aire fresco de las reformas del Código Civil sobre régimen económico matrimonial y el divorcio, sin que la primera haya sufrido apenas modificaciones tras casi 40 años de vigencia. Frente al sistema anterior se establece la libertad de pacto de régimen económico matrimonial antes y durante el matrimonio, así como la libertad de los cónyuges para “contratar y celebrar entre sí toda clase de actos y contratos”.
Las claves del sistema legal supletorio eran el principio de subrogación real -los bienes tienen el mismo carácter de los fondos con que se adquieren o de los bienes a que sustituyen- y la presunción de ganancialidad, facilitándose entre cónyuges la prueba contraria al ser bastante la confesión del otro, con la salvedad de que por sí sola no perjudicaba a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores de la comunidad o de cualquiera de los cónyuges (art. 1324), cautela obvia pero que dejaba traslucir el temor al fraude heredado de la legislación anterior.

Hito 3. Echando agua al vino. La Contrarreforma “a la Romanones” del Reglamento Hipotecario, Real Decreto 12-11-82
Un artículo en apariencia marginal, de carácter meramente procesal como el 1324 CC fue el apoyo legal o más bien la excusa para tratar de limitar el alcance de la Reforma en el ámbito hipotecario mediante una interpretación extremadamente rigurosa de los requisitos exigidos para el adecuado reflejo registral de los negocios jurídicos entre cónyuges. El artículo 95 RH realiza una pretendida interpretación auténtica del artículo 1324 del Código Civil señalando que:
“1. Se inscribirán como bienes privativos del cónyuge adquirente los adquiridos durante la sociedad de gananciales que legalmente tengan tal carácter.”
“2. El carácter privativo del precio o de la contraprestación del bien adquirido deberá justificarse mediante prueba documental pública (...)”.
“4. Si la privatividad resultare solo de la confesión del consorte, se expresará dicha circunstancia en la inscripción y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla (...)”
A su amparo se forjó, con general alivio todo sea dicho, un subsistema inspirado en el carácter universal del principio de subrogación real y la sublimación de la presunción de ganancialidad pues de una parte, no quedaba enervada por la afirmación del adquirente en escritura pública acerca del carácter privativo del precio o contraprestación y de otra, en caso de resultar la privatividad “solo” de la confesión del consorte, se hacía constar en la inscripción.

“Pronto comenzó a explorarse la posibilidad de que los cónyuges celebraran acuerdos que alterasen el carácter ganancial o privativo de los bienes”

Hasta aquí la solución reglamentaria es inobjetable. Sin embargo, ante la desidia notarial casi general, la práctica registral acabó degenerando la “prueba documental pública” en una probatio diabolica, imposible salvo declaración judicial. Empero el verdadero problema viene cuando el artículo 95.4 crea ex novo una estrambótica categoría de bienes mutantes, los “privativos por confesión” que la muerte del confesante devenido en pecador zombi convierte en gananciales, salvo ratificación de su carácter privativo por todos los herederos forzosos, sin cuyo consentimiento impedía al titular la realización de actos dispositivos.
El apego acrítico a considerar fraudulento todo aquello susceptible de erosionar en lo más íntimo la sacrosanta intangibilidad cualitativa de las legítimas generalizó, con cierta clandestinidad, una práctica registral clamorosamente errónea: Inscribir “por si acaso” los bienes como “privativos por confesión”, pues nunca se consideraba suficientemente probada la privatividad de la contraprestación.
A muchos notarios les pasó desapercibida o simplemente, la ratificaron de forma tácita, sin reaccionar mediante una adecuada redacción de las cláusulas de la escritura de adquisición o la incorporación de una cláusula de estilo en las particiones por la que los legitimarios ratificaran todas las confesiones de privatividad hechas por el causante. Y al no ser desactivada por el notario la bomba de relojería cebada por el registro, estallaba en el momento más inoportuno, cuando las relaciones entre el viudo y los hijos del confesante -comunes o no- son malas o inexistentes.
El acuerdo adquisitivo entre los cónyuges quedaba jibarizado a una mera confesión que, ni siquiera con la máxima contrición llevaba aparejados el perdón y el olvido. La memoria de elefante del Registro irrumpía años e incluso décadas más tarde no ya de la adquisición, sino de la partición verificada sin oposición alguna cuando al intentar escriturar el titular la venta de su inmueble quedaba a merced de los legitimarios del confesante con la consiguiente apertura de nuevas heridas o de viejas que se creían cicatrizadas. Salvo llevar a juicio a los legitimarios, donde la presunción de ganancialidad operaría en su contra, nada podía hacer el titular frente al pronunciamiento registral. La pirueta mutó una mera reserva de acciones a favor de legitimarios (y acreedores) en una limitación extemporánea de las facultades dispositivas del titular introduciendo una sui generis “comunicación foral” a la vizcaína. No sirviendo el combate directo se hizo necesario acudir a otras vías.

Hito 4. La causa matrimonii como fundamento de los negocios jurídicos entre cónyuges
Algunos connoisseurs comenzaron a explorar la posibilidad de que los cónyuges celebraran acuerdos que alterasen el carácter ganancial o privativo de los bienes, reconocida desde antiguo en los derechos aragonés y navarro (3), al establecer el derecho de reembolso entre los patrimonios consorcial y privativos por las atribuciones patrimoniales “sin causa” verificadas entre los cónyuges.
Hacerlo mediante nuevas capitulaciones era un quebradero de cabeza al exigir la disolución y liquidación parcial de la sociedad de gananciales para pactarla de nuevo atribuyendo tal carácter a todos los que ya lo tenían. El incentivo más poderoso para los negocios jurídicos de aportación a la sociedad de gananciales y de atribución o reconocimiento de ganancialidad o privatividad fue su generoso tratamiento fiscal por la exención del ITPAJD, que los hacía particularmente atractivos como título para la inmatriculación de fincas no registradas, posibilidad abierta no sin dificultades en un contexto de fuertes gravámenes sobre las atribuciones gratuitas (4).

“El motivo de la conflictividad no es otro que la tan sorprendente como incorrecta comprensión del sistema por parte de muchos notarios y registradores, incapaces de liberarse de la camisa de fuerza del artículo 95 RH”

La DGRN, inspirándose en los precedentes forales, admitió muy pronto los pactos de atribución de ganancialidad (R 10-3-89) y luego los de privatividad, rechazando de plano la tesis doctrinal que negaba tal posibilidad (R 25-9-90). En numerosas resoluciones posteriores se hizo eco de la jurisprudencia del TS, afirmando que estas convenciones participan de la misma iusta causa traditionis, justificativa del desplazamiento patrimonial ad sustinenda oneri matrimonii. Exigiendo, a efectos del registro, que el desplazamiento patrimonial quedara causalizado, sin que fuera suficiente a estos efectos las presunciones legales de existencia y licitud de la causa salvo prueba en contrario (art. 1277) y de la no presunción de la donación (art. 1289, entre otros).
No obstante, la exigencia era sencilla de cumplir, pues bastaba con que en la escritura se expresase o resultare claramente de ella su carácter oneroso o gratuito. Pese a todo, muchos se llamaron a andana, reconduciendo estos negocios a la confesión de privatividad a pesar de no constituir un negocio jurídico de atribución o transmisión de bienes.

Hito 5. La ignorancia inexcusable. Un problema recurrente
Resulta llamativa la enorme cantidad de resoluciones y sentencias a que hacen referencia los vistos de las Resoluciones comentadas. El motivo de la conflictividad no es otro que la tan sorprendente como incorrecta comprensión del sistema por parte de muchos notarios y registradores, incapaces de liberarse de la camisa de fuerza del artículo 95 RH. Desde luego no será porque la DG no haya sido clara y pedagógica en este punto.
Dando un largo salto en el tiempo desde los años 90, la RDGRN 13-11-2017 señaló con rotundidad que es doctrina del CD que el carácter ganancial o privativo de los bienes se determina por la autonomía de la voluntad de los cónyuges, en su defecto, por las normas legales especiales del Código Civil y por último, por las normas generales que explicitan el principio de subrogación real. Tan es así que, a menos que se acredite el acuerdo entre los cónyuges, cuando uno de ellos adquiere un bien para la sociedad de gananciales, si demuestra que lo hizo con fondos privativos puede exigir la declaración de su privatividad y de no ser ya posible, el reembolso patrimonial del valor actualizado al momento de la liquidación de la sociedad (STS Pleno de la Sala 1ª de 27-5-2019, confirmada entre otras por la STS 6-2-2020).
¿Cómo es posible que con doctrina tan clara se sigan sucediendo otorgamientos defectuosos y calificaciones empecinadas en que si no se acredita mediante “prueba documental pública” el carácter privativo de la contraprestación, la inscripción solo puede hacerse “con carácter privativo por confesión”? El tan manido “a nosotros no se nos aplica”, subvierte groseramente el orden de fuentes: 1º. Normas especiales del CC; 2º. Principio de subrogación real; 3º. Presunción de ganancialidad solo excluible mediante prueba documental pública o en su defecto, confesión de privatividad de la contraprestación. Solo respetando este marco imperativo cabrían los pactos entre cónyuges.

“El acuerdo adquisitivo entre los cónyuges quedaba jibarizado a una mera confesión”

Creo modestamente que la extensa argumentación de mis recursos coadyuvará a desmontar esta falacia, contraria a la doctrina jurisprudencial vigente. Para su adecuada comprensión invito a la lectura atenta -no llevará más de cinco minutos- de unos pocos artículos del Código de Derecho Foral de Aragón, que con precisión quirúrgica y claridad insuperable distinguen los distintos supuestos y se pueden considerar como la verdadera, aún apócrifa (5), “interpretación auténtica” del sistema del CC-RH:
"Artículo 211. Bienes privativos.
Son bienes privativos de cada cónyuge (...)
d) Los adquiridos en escritura pública a costa del patrimonio común si en el título de adquisición ambos cónyuges establecen la atribución privativa a uno de ellos”.
“Artículo 214. Reconocimiento de privatividad.
1. Se considerará privativo un bien determinado cuando la atribución por un cónyuge de tal carácter al dinero o contraprestación con que lo adquiera sea confirmada por declaración o confesión del otro, que habrá de constar en documento público si ha de acceder al Registro de la Propiedad.
2. La titularidad y libre disposición del bien así adquirido, aun fallecido el otro cónyuge, no puede quedar afectada o limitada sino por el ejercicio de las acciones que puedan corresponder a acreedores y legitimarios en defensa de su derecho”.
“Artículo 215. Ampliación o restricción de la comunidad.
1. A efectos de extender o restringir la comunidad, ambos cónyuges podrán, mediante pacto en escritura pública, atribuir a bienes privativos el carácter de comunes o, a éstos, la condición de privativos, así como asignar, en el momento de su adquisición, carácter privativo o común a lo adquirido.
2. Salvo disposición en contrario, los pactos regulados en este precepto darán lugar al correspondiente derecho de reembolso o reintegro entre los patrimonios privativos y el común" (6).
Los bienes adquiridos como privativos por pacto, al igual que aquellos a que se atribuya tal condición tienen tal carácter. En cualquier momento posterior cabe además el reconocimiento de privatividad por confesión del cónyuge del adquirente sin que las acciones que asistan a los terceros afecten a la titularidad o limiten la libre disposición del bien. Todos los bienes privativos son iguales. ¿Acaso dice otra cosa el Código Civil? ¿Dónde?
Añade además el Código Foral una útil presunción de privatividad:
“Artículo 213. Presunción de privatividad.
1. Adquirido bajo fe notarial dinero privativo, se presume que es privativo el bien que se adquiera por cantidad igual o inferior en escritura pública autorizada por el mismo notario o su sucesor, siempre que el adquirente declare en dicha escritura que el precio se paga con aquel dinero y no haya pasado el plazo de dos años entre ambas escrituras.
2. La presunción admite en juicio prueba en contrario”.

Hito 6 ¿y último? La solución notarial para el Código Civil
Mi fórmula magistral, que se reproduce en los recursos, se sistematizaría así:
“Los cónyuges, acuerdan que el bien tenga carácter privativo de D... y solicitan que se inscriba a nombre del adquirente por haber sido adquirido con tal carácter por acuerdo entre los cónyuges y no por confesión.
El pacto entre los cónyuges tiene causa (elíjase lo que proceda):
- Onerosa y siendo los fondos empleados privativos del adquirente, no procederá el reembolso previsto en el artículo 1358 del Código Civil.
- Onerosa y siendo los fondos empleados gananciales, procederá el reembolso previsto en el artículo 1358 del Código Civil.
- Gratuita, por ser los fondos empleados privativos del adquirente y haberse pactado el reembolso previsto en el artículo 1358 del Código Civil.
- Gratuita, por ser los fondos empleados gananciales y haberse excluido el reembolso previsto en el artículo 1358 del Código Civil”.

Conclusiones
- La adquisición con carácter privativo del adquirente por acuerdo expreso de ambos cónyuges hace inaplicables las reglas supletorias sobre subrogación real, presunción de ganancialidad y confesión de privatividad.
- Si el negocio es oneroso, destruir la presunción de ganancialidad exige manifestar que los fondos empleados son privativos, pero no acreditarlo “mediante prueba documental pública” pues no estamos en el supuesto presunción de ganancialidad/confesión de privatividad claudicante sino en el de acuerdo de privatividad/derecho de reembolso.
- La confesión de privatividad de los fondos empleados no afectará a las facultades dispositivas del adquirente. Podrá ser combatida judicialmente, pero su éxito solo habilitará la pretensión de reembolso ex artículo 1358 CC o en último extremo, el ejercicio de las acciones rescisorias por fraude. No está de más advertirlo en la escritura.
- Aun no siendo necesario a efectos registrales, interesa acreditar, al menos de forma indiciaria, el carácter de los fondos, a fin de evitar una actuación revisora o inspectora de la administración fiscal y no perder de vista que la regulación en materia de prevención del blanqueo de capitales sigue siendo aplicable en estos casos.

(1) Aunque la casi simultánea R 26-2-2020 (BOE 3 de julio) parezca decir lo contrario, cuando en realidad el supuesto de la escritura se condujo erróneamente por la vía de la confesión y no del acuerdo adquisitivo.
(2) Declarado Año Internacional de la Mujer por la ONU. Curiosamente tanto en Aragón por la protección del derecho expectante de viudedad como en Vizcaya por la de la comunicación foral de bienes, también se exigía a la inversa la autorización de la mujer para enajenar bienes privativos del marido.
(3) En virtud del principio de libertad civil cristalizado en las fórmulas standum est chartae y paramiento fuero vienze.
(4) No debe olvidarse que en todo caso estos negocios implican gravamen por ganancia patrimonial en el IRPF.
(5) En la acepción etimológica del griego clásico (apó-kryptein, alejado, secreto), no recogida por la RAE. El dogma católico de la Inmaculada Concepción tiene su origen en los evangelios apócrifos y no en los canónicos.
(6) Se moderniza la expresión de los tradicionales pactos de “muebles como sitios” y de “sitios como muebles” que restringían y ampliaban, respectivamente, la comunidad consorcial, sin perjuicio del derecho de reembolso cuando no haya sido excluido, en los casos en que proceda.

Palabras clave: Sociedad de gananciales, Libertad civil, Reglamento Hipotecario, Confesión de privatividad, Contratación entre cónyuges.

Keywords: Joint ownership, Civil liberty, Mortgage regulation, Personal ownership, Contracts between spouses.