La implementación de la reforma de la normativa en materia de jurisdicción voluntaria (la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y por ende, la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 y el Código Civil, entre otras disposiciones) ha supuesto una pequeña “revolución” en los despachos notariales. Ya estábamos acostumbrados a algunas actuaciones de este tipo, desde la reforma de 1992 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como las actas de declaración de herederos ab intestato. Pero en los expedientes que son objeto del presente artículo, el disenso entre los interesados, cuando no el enfrentamiento, pese a la propia naturaleza de esta jurisdicción, pasa a un primer plano en su tramitación.

Si en las actas antes mencionadas la controversia se centra, a lo sumo, en la posible existencia, o no, de la separación de hecho del causante (ya no necesitada de mutuo acuerdo que conste fehacientemente, desde la reforma de 2005), en otros expedientes la cosa cambia. Y en estas particiones, en que interviene contador partidor dativo, el escenario es completamente opuesto al habitual de otras herencias, que autorizamos casi a diario en nuestros despachos.
Acostumbrados a escrituras donde los abogados han llegado a un texto aceptado por todas las partes, obviando detalles que recoge el Código Civil (colación, gastos hechos por algunos herederos, calificación precisa de los bienes comprendidos en algunos legados, aumentos y mejoras, créditos de la sociedad de gananciales, o contra ella), nos enfrentamos, ahora, a una realidad donde la consideración minuciosa de cada uno de estos particulares, que no simples detalles, pueden acarrear muchos problemas en el ulterior trámite judicial, frecuente a instancias del disidente.

“Acostumbrados a escrituras donde los abogados han llegado a un texto aceptado por todas las partes, ahora nos enfrentamos a la consideración minuciosa de cada uno de estos particulares, que no simples detalles, que pueden acarrear muchos problemas en el ulterior trámite judicial, frecuente a instancias del disidente”

Hasta tal punto ha sido paradigmático el cambio de escenario, que ya existen sentencias que critican la reforma misma, más allá del papel de los notarios en estos expedientes, como la dictada el 31 de enero de 2022 por la sección segunda de la Audiencia provincial de Badajoz (sentencia 00962/2022), confirmando la sentencia en primera instancia, que era acorde con la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de julio de 2021 (BOE del 29 de mismo mes), y así, con la calificación registral. Esta sentencia califica la reforma de 2015 como “rupturista”, concretamente “deficiente” en cuanto al nuevo artículo 1057 del Código Civil, y añade: “estos procedimientos no aseguran las ventajas perseguidas, pues la partición llevada a cabo no queda a salvo de su revisión judicial”. Pero la crítica más ácida viene al llegar a la no imposición de costas a ninguna de las partes, pese a la desestimación del recurso. Dice el tribunal: “Bien podemos decir que estamos ante una división de herencia que es ejemplo del fracaso del legislador. La partición notarial, con el actual marco normativo, según la interpretación seguida por este tribunal, no garantiza que puedan resolverse fuera del ámbito judicial las herencias conflictivas. La aceptación de esta herencia, a la vista está, dados los hitos procesales seguidos, ha sido por completo antieconómica”. Olvida el ponente que muchos otros casos tuvieron una solución pronta, ágil y definitiva, aliviando así a los juzgados de buena parte de su carga.

Ámbito territorial
Comenzando por el mismo ámbito de aplicación del expediente, considerando las previsiones de Derecho civil foral donde está vigente, la Resolución de 29 de enero de 2018, de la entonces Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE del 13 de febrero) aclara que no sólo es de aplicación a las sucesiones sujetas al Derecho común, sino también al foral, al menos en los casos que cita. Concretamente, parte de un supuesto de derecho gallego al que la registradora considera inaplicable el nuevo procedimiento de jurisdicción voluntaria, frente al criterio del recurrente que distingue el expediente de jurisdicción voluntaria y el acto contractual de partición por las mayorías y requisitos que establece la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia. Y el Centro Directivo basa su estimación del recurso en la facilitación a los ciudadanos de la solución de sus diferencias sin acudir a juicio, precisamente con una norma de carácter procesal, compatible con el Derecho foral. La convivencia de ambas vías en el escenario jurídico gallego la refrenda la misma Dirección General, ahora de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que sigue decidiendo en las particiones que se les someten vía recurso, conforme al acuerdo de los herederos (más de dos) que reúnen la mayoría necesaria y podrán designar hasta tres contadores para elegir por insaculación, sin perjuicio de optar directamente por uno (cfr. Resolución de 18 de marzo de 2021, de la DGSJFP, BOE del 28 de abril).

“Hasta tal punto ha sido paradigmático el cambio de escenario, que ya existen sentencias que critican la reforma misma, más allá del papel de los notarios en estos expedientes”

Añade también la posibilidad de aplicación en Aragón y Navarra, sin que la referencia en ambos ordenamientos a la vía judicial sea obstáculo para ello.
Llama la atención, abundando en la meticulosidad de estos expedientes, las cautelas que, de no adoptarse, abonarán el terreno a una futura impugnación judicial exitosa. Como resumen podemos decir que la explicación pormenorizada por el notario y el contador (en el propio expediente) de cada paso, trámite o decisión es muy apreciada por el (posible) juzgador que la examine después. Veamos:

Competencia notarial de cada expediente
En la Resolución de la DGSJFP de 12 de julio de 2021 (BOE del 27 de Julio) se distinguen tres momentos, “que constituyen tres expedientes perfectamente diferenciados”: a) nombramiento de contador-partidor dativo, en escritura pública, para el que destaca la citación a los interesados, y que debe realizarse por notario competente; b) protocolización notarial de la partición por el contador-partidor, “pendiente de aprobación o confirmación expresa de los herederos y legatarios, con libre elección de los interesados, dado que la aprobación de la partición es cuestión distinta de la autorización de la escritura de partición”, y c) “la aprobación notarial de la partición realizada por el contador-partidor, que es un expediente distinto y específico, que dará lugar a otra escritura pública, y podrá ser realizada por el mismo notario que haya tramitado el expediente de designación de contador-partidor o por otro notario competente; pudiendo ser también distinto del que haya protocolizado la partición, lo que implica que se podrá protocolizar la partición por notario y quedando sujeta a la posterior aprobación o confirmación”.
Se admite, pues, la aprobación por notario distinto, pero siempre en escritura pública (no vale una simple diligencia, y así lo confirmó la Audiencia Provincial de Badajoz SAP 00992/2022, de 20 de diciembre de 2022, confirmando la Resolución antes citada de 2021). Pero ¿en qué condiciones puede continuar un notario la labor inacabada de otro?

Notario contador partidor y cambio de notario
Los avatares por los que puede pasar una partición de este tipo son muy variados: desde que sea un notario designado contador partidor (como sucede en la SAP Baleares 102/2021, 11 de febrero de 2021, por cierto, confirmatoria de la partición, salvo en una pequeñísima cuantía de 400 euros sobre un total de más de dos millones, y en términos elogiosos de la actuación del notario que desempeña este cometido) hasta que se autoricen las tres escrituras ante el mismo fedatario público (caso de la sentencia de la Audiencia pacense antes citada, sin que la coincidencia del mismo fedatario en los tres pasos del expediente fuera criticada ni en sede administrativa ni en la judicial). Pero tal vez lo más interesante sea la situación creada cuando, rechazada notarialmente una posibilidad de partición hecha por un contador partidor, este presenta una nueva dentro del plazo con el que cuenta para ello. Y acuden los interesados, ante la negativa de aquel notario a pronunciarse sobre el segundo texto, a otro para que resuelva.
Lo primero que hay que recordar es lo que dice el artículo 2 de la Ley del Notariado: “El notario que requerido para dar fe de cualquier acto público o particular extrajudicial negare sin justa causa la intervención de su oficio, incurrirá en la responsabilidad a que hubiere lugar con arreglo a las leyes”.
A diferencia del acta de depósito, este expediente no es de aceptación potestativa, salvo justificación, so pena de incurrir en responsabilidad disciplinaria (como advierte el art. 2 Ley del Notariado). Luego hay que justificar la negativa a la actuación, más que la aceptación del requerimiento.

“Podemos decir que la explicación pormenorizada por el notario y el contador (en el propio expediente) de cada paso, trámite o decisión es muy apreciada por el (posible) juzgador que la examine después”

Sobre la necesidad de articular un procedimiento ágil que permita una solución a la controversia, más allá de rigorismos que dificulten el proceso, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1980, ponente Jaime de Castro García, incluso un año antes de la aprobación de la propia figura del contador partidor dativo, ya apostaba por la conservación del negocio jurídico, como recuerda y cita la DGSJFP en la Resolución de 18 de marzo de 2021 mencionada más arriba, referida al procedimiento del artículo 295 de la Ley de Derecho civil de Galicia, como principio básico del proceso particional, defendiendo acudir al “principio básico de conservación de la partición o favor partitionis, debiendo evitarse en la medida de lo posible su anulación o rescisión de tal forma que si existiese algún error u omisión que pudiese evitarse con su modificación, así ha de hacerse”.
En estas condiciones, debe atenderse a la fecha de formulación de la propuesta, por parte del contador partidor dativo, siempre que haya sido formulada dentro del plazo que tiene al efecto. La no aprobación por parte del notario que inicialmente estaba a cargo del procedimiento, por ejemplo, si sobre la base de una propuesta anterior rechazada entiende que no cabe sino su rechazo (“anulación o rescisión”), no impedirá acudir a otro notario que, ante la segunda propuesta no rechazada formal y razonadamente por el anterior, proceda, en su caso, a su aprobación. Es decir, no estará obligado a aprobarla, ni a rechazarla, pero sí a decidir razonadamente sobre una u otra posición, so pena de sanción en los términos del artículo 2 de la Ley del Notariado antes citado.

Notificaciones
Domicilio desconocido
La Resolución DGRN de 30 de noviembre de 2016, BOE del 22 de diciembre, admite la publicación de edictos para citar a los interesados con domicilio desconocido (esto es clave), pero de manera individualizada, defendiendo que “…la concreta y específica forma de realizar dicha notificación debe quedar bajo la fe pública notarial de exclusiva responsabilidad del notario autorizante (cfr. art. 17 bis Ley del Notariado), pues no hay citación ni emplazamiento a titular alguno de derechos inscritos (cfr. arts. 18 y 20 Ley Hipotecaria).” Así, exceptúa el modo en que se ha llevado a cabo el trámite del ámbito de la calificación registral.
Domicilio conocido
No obstante, en la notificación a una legitimaria que no hizo el requerimiento de la actuación notarial para designar contador partidor dativo, con domicilio conocido, no basta un solo intento de realizarlo por correo certificado, ni aún por notario competente en el domicilio indicado. Así lo advierte la Resolución DGSJFP de 18 de marzo de 2021, ya apuntada, si bien refiriéndose a la partición de la Ley Gallega de 2006. Al ser la fundamentación de este criterio de carácter estrictamente notarial (se basa en los arts. 202 a 204 Reglamento Notarial) la más elemental prudencia aconseja, en las notificaciones que hayan de hacerse por conducto notarial en el seno de estos expedientes, obrar como se indica, es decir, primer intento personal y, de ser ineficiente, segundo por correo certificado, para asegurar el derecho fundamental del artículo 24 de la Carta Magna, en los términos que recoge la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (ATC 261/2002, de 9 de diciembre y STC 186/1998, de 28 de septiembre).

“Los avatares por los que puede pasar una partición de este tipo son muy variados: desde que sea un notario designado contador partidor hasta que se autoricen las tres escrituras ante el mismo fedatario público”

Si bien se trataba del pago en metálico de la legítima a la transmisaria, aunque el Código Civil (art. 1057) hable de citación (de representantes legales) y el artículo 844, de comunicar, la prudencia aconseja recurrir en todo caso al doble procedimiento y por notario competente (salvo, naturalmente, entrega de la cédula en la primera visita de notificación).

Indivisibilidad
Aunque el término “partición” pudiera hacer creer que ello implica la proscripción de los indivisos, los Tribunales entienden que ello no es necesariamente así, pero abundando en una cosa: la justificación expresa de la medida que se adopta para llegar a esta nueva comunidad que sustituye a la hereditaria, explicando la situación de cada uno de los bienes y la cuota de cada partícipe en la comunidad hereditaria. Y se aduce incluso como ventaja para el heredero, al pasar de una comunidad germánica sin posibilidad de disposición de cuotas, a una romana. Así, la SAP Valencia 156/2022, 5 de abril de 2022, habla de evitar la indivisión “en la medida de lo posible”. Tal vez sea una de las cuestiones que más difícil resulte entender a los clientes, especialmente cuando las relaciones entre los herederos son malas: tener que recurrir posteriormente a un juicio de división de patrimonio, pues la naturaleza de los bienes y los respectivos derechos de cada uno abocan a esta solución… salvo que se diera el acuerdo unánime que salvaría la falta de facultades del contador partidor. Pero entonces, este no sería necesario.

Operaciones que exceden de la partición
Siendo una partición que no cuenta, las más de las veces, con la unanimidad de los herederos, el Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse, en la tantas veces citada Resolución de 18 de marzo de 2021, sobre las operaciones que exceden de su cometido: conmutación del usufructo viudal, pago de la legítima en bienes no hereditarios, o adjudicación a la viuda de un inmueble por su valor neto, con la asunción de la deuda hipotecaria que lo grava, entre otros casos, rechazándolas. Volvemos a la necesidad de un acuerdo unánime de los herederos que ni el notario ni el contador partidor dativo pueden suplir.

Ámbito de impugnación
Finalmente, destacamos la Resolución recurso de alzada vs Acuerdo JD ICN Madrid de 9 de febrero de 2023, actuación profesional, dictada con ocasión de la queja de un heredero por la actuación profesional de un notario, en el curso de un expediente aún no resuelto. En ella se afirma que corresponde a los juzgados y tribunales revisar las decisiones que en la tramitación de un acta notarial haya podido adoptar un notario, sin que el Colegio respectivo o el Consejo General del Notariado puedan pronunciarse sobre “la validez, nulidad o ineficacia de los negocios jurídicos contenidos en los instrumentos públicos, ni para entrar en el examen o calificación de las consecuencias o efectos directos o indirectos de los mismos en relación con terceros o con las mismas partes negociales”.
Sorprende que se acuda a esta instancia para discutir lo que aún no se ha aprobado por el notario (de hecho, así sucedía en el expediente recurrido, aún en tramitación). Pero tampoco debe extrañarnos mucho. Tanto en vía administrativa como en sede judicial, son frecuentes diversos recursos que nos resultan ajenos a la actuación cotidiana de los notarios. Así, en el artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sin haberse dictado resolución, contra un trámite que pueda resolver sobre el fondo del asunto. O, en vía judicial, la infinidad de recursos procesales, algunos de los cuales llegan a ser calificados como excepciones “dilatorias”. Su nombre explica su misma función.

Palabras clave: Competencia notarial, Expedientes de contador partidor dativo, Impugnación judicial.
Keywords: Notarial competence, Court-appointed estate partitioner's records, Legal challenge.