Recientemente la DGSJFP ha tratado un tema de interesante trascendencia práctica. El mismo ha sido tratado en un brillante artículo por en el número anterior de la revista, en estas líneas intentaré aportar alguna idea. Se pretendía la inscripción de una partición otorgada por todos los herederos sin la intervención del cónyuge viudo basándose en que en el testamento se indicaba que los esposos se hallaban separados de hecho.

El registrador deniega la inscripción exigiendo que la viuda concurra a la partición, y el notario recurre a la DG (1) que resuelve en su Resolución de 24 de enero de 2023, confirmando la calificación del registrador que había dispuesto que era “preciso que la separación de hecho entre los cónyuges conste, fehacientemente, al tiempo de la muerte”, con lo que parece exigir la concurrencia de dos requisitos: el que la separación de hecho conste fehacientemente y que esa situación se mantenga al tiempo de la muerte, esto es que no haya concurrido reconciliación. Vamos a analizarlos (2):
Que la separación de hecho concurra al tiempo del fallecimiento del causante: Tienen razón el registrador y la DG cuando exigen que la separación de hecho debe concurrir al tiempo del fallecimiento del causante, pero no la tienen en exigir que esta circunstancia deba acreditarse por los herederos, por la misma razón, que como dice el notario recurrente no se debe acreditar que tras otorgar el testamento acontecieron circunstancias que afectaron al mismo, como que el testador no ha tenido más hijos con derecho a legítima, o que el causante y el desheredado, a la muerte del primero, se habían reconciliado, sino que al contrario se presume que es cierto lo dicho en testamento.
Que la separación de hecho conste fehacientemente: Nos dice la DG “que existiendo un llamamiento legal al cónyuge viudo por su legítima, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad (cfr. la Resol 5-6-18)”. Pero esta premisa se está cumpliendo en el caso que analizamos puesto que a través de lo declarado por el testador se está demostrando el motivo porque no tiene efectividad.
Es cierto, se me dirá, que lo declarado por el testador en el testamento puede que no sea verdad, pero no estamos dilucidando lo que es o no verdad -para ello habría que acudir a un procedimiento judicial con su correspondiente fase probatoria- sino lo que a los efectos del tráfico se puede presumir que es verdad por el mero hecho de declararse en testamento (sin perjuicio que si no lo fuera podrá ser contradicho en vía judicial). Es decir, la clave no es si debemos tener la certidumbre absoluta de que los cónyuges se encontraban separados de hecho, sino si la misma pueda presumirse por el hecho de haberse reconocido por el causante en su testamento.

“La separación de hecho debe concurrir al tiempo del fallecimiento del causante, pero no se debe exigir que esta circunstancia deba acreditarse por los herederos”

En el fondo, lo que estamos debatiendo es si debemos presumir, salvo evidencia en contrario, que lo que dice el testamento es cierto, o debemos poner en duda lo declarado por el testador. Al respecto, la Resolución de 24 de enero de 2023 resuelve que “si se tuviera que pasar, aun provisionalmente, por la mera declaración del testador o de los herederos sobre la situación de separación de hecho del cónyuge viudo, quedaría reducida su posición respecto de la que el propio legislador le atribuye al calificarlo como heredero forzoso”; con lo que se está inclinando por no admitir, ni provisionalmente, lo declarado en testamento cuando lo mismo afecte a un legitimario.
No obstante, al llegar a esta conclusión la DG no está siendo coherente con lo que ha manifestado otras veces.
Así, de un lado, declaró solemnemente, en su Resolución de 1 septiembre de 2016 que “cabe reconocer que con carácter general en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima”.
Y del otro, es diametralmente opuesto a lo que resulta de tres Resoluciones del Sistema Notarial (17 de febrero de 2014, 24 de noviembre de 2016, y 16 junio 2020) (3) en las que la DG asevera que “la separación de hecho, como circunstancia fáctica, tendrá relevancia en tanto no sea contradicha. Y, así, podrá ser alegada por el heredero para denegar la legítima, en su caso, al cónyuge separado” (4).
Pero, sobre todo, la postura que adopta la Resolución de 24 de enero de 2023, es -como brillantemente destaca el notario recurrente- claramente contraria a la doctrina de la propia DG para los casos de desheredación, en los que no exige que el desheredado deba concurrir a la escritura de partición para confirmar que la desheredación estaba bien hecha.
Pues bien, la DG para justificar la contradicción que su postura sobre la prueba de la separación de hecho supone frente a la doctrina que mantiene para la desheredación simplemente alega que, “en un caso como el presente, no se trata de la ineficacia del título de la sucesión sino de garantizar al legitimario que no ha sido desheredado la ‘pars bonorum’ en que consiste su legítima, por lo que como cotitular del activo hereditario debe intervenir en la determinación y adjudicación del mismo”. Pero ¿no sucede lo mismo en la desheredación?, ¿acaso en la misma no se está privando al desheredado de su condición de legitimario por una causa que se presume ser cierta por el mero hecho de declararlo así el testador?
Sin embargo, la DG sigue insistiendo en el comodín de la intangibilidad, al declarar, “que una cosa es que deba pasarse, al realizar la partición, por la declaración de desheredación expresada por el testador mientras el desheredado no contradiga judicialmente la certeza de la causa de desheredación (art. 851 CC), y otra cosa bien diferente es que en casos como el del presente recurso, aun respetando el valor del testamento como ley de la sucesión, deba intervenir dicha heredera forzosa en la partición; intervención que no puede quedar al arbitrio del testador ni de los herederos, quienes con su mera manifestación sobre la situación de separación de hecho que no se ajustara a la realidad dejarían sin efecto la intangibilidad de la legítima del cónyuge viudo”.
Pero, al exigir que el cónyuge viudo confirme que es cierto lo manifestado en el testamento sobre la separación de hecho ¿de verdad se está respetando el valor del testamento como ley de la sucesión?, y más aún, siendo cierto, como dice la DG, que si lo manifestado por el testador sobre la separación de hecho no se ajustara a la realidad se estaría dejando sin efecto la intangibilidad de la legítima del viudo, ¿acaso no sucede lo mismo en la desheredación si la causa de desheredación no fuera cierta o no fuera imputable al desheredado?

“Lo que estamos debatiendo es si debemos presumir, salvo evidencia en contrario, que lo que dice el testamento es cierto, o debemos poner en duda lo declarado por el testador”

En fin, es difícil justificar que siendo la desheredación y la declaración por el testador de la concurrencia de la separación casos similares produzcan efectos distintos, llegando a producirse la paradoja que la DG exija que para poder inscribirse la partición que deba concurrir el viudo en caso de separación de hecho y sin embargo, no lo exija si el testador se limitó a decir en su testamento que desheredaba a su viudo por una determinada causa legal…
Finalmente, creo que la DG no ha tenido en cuenta un matiz importante: el viudo pierde su legítima por la mera separación de hecho, aunque no la hubiera consentido; es decir, no es necesario que la separación de hecho sea de mutuo acuerdo (5), por lo que al declarar el causante que se encontraba separado de hecho: o se ha limitado a reconocer un hecho, o está expresando su voluntad de estarlo, siendo esta voluntad relevante ya que como reconoce la STSJ de Baleares de 27 de junio de 2009 “hay separación de hecho cuando no existe convivencia conyugal por falta de voluntad de mantenerla”.
Y es que, como nos explica didácticamente dicha sentencia, “la separación matrimonial surge cuando la convivencia desaparece, entendida la convivencia no como constante compañía física de los consortes sino su voluntad de desarrollar una vida en común o, como se ha dicho en la doctrina con frase gráfica, conservar el animus de reunirse cuando están ausentes (…). El reconocimiento de legítima vidual busca el objetivo de proporcionar al supérstite recursos con que atender a su subsistencia y preservar el nivel de vida de que disfrutó en compañía del premuerto. La legítima del cónyuge viudo también retribuye la mutua prestación cotidiana de apoyos y ayudas de toda índole, materiales o intangibles, consustancial a cualquier vida de pareja. Si, pues, no existe convivencia, el derecho de legítima queda sin justificación”.
Es verdad, se me dirá, que la mera manifestación realizada por uno de los cónyuges en su testamento de que estaban separados de hecho no prueba que lo estaban ni al tiempo del otorgamiento del testamento, ni de su fallecimiento, y ni siquiera que este era su propósito, y que incluso aunque se probara que la voluntad del cónyuge era separarse de hecho si no hubo ruptura de la convivencia conyugal no hubo separación de hecho (6), pero:
De un lado, lo mismo ocurre en el caso de la presentación de la demanda de separación y la propia Resolución de 24 enero de 2023 lo recoge como un caso en el que se prueba fehacientemente la existencia de la separación de hecho. Este caso es importante puesto que lo que está haciendo (al igual que el art. 102 CC) es presumir la separación de hecho por la circunstancia de que un cónyuge presente la demanda de separación, y ¿si se presume en este caso porque no presumirlo en el supuesto de que un cónyuge lo declare en el testamento?
Y del otro, simplemente lo que estamos diciendo es que por el hecho de que el testador haya dicho en su testamento que estaba separado de hecho, es razonable presumir que este era su propósito, y que basta con que un cónyuge no quiera compartir su vida con el otro para que ya exista separación de hecho.
Incluso se puede sostener que la voluntad de no mantener la convivencia o el proyecto de vida en común, no es incompatible con la realidad física de compartir el domicilio conyugal, pensemos en los matrimonios separados de hecho que temporalmente deben compartir vivienda, que no vida en común, por razones económicas, y en esta línea la interesante STSJ de Baleares de 27 junio 2009 nos dice que “pasar a residir en domicilios distintos suele ser la forma más patente de exteriorizar esta intención”, llamando la atención que diga que “sueles ser la forma más patente” con lo que está admitiendo otras, y sobre todo, que funde la separación de hecho no tanto en el hecho de que los esposos residan en domicilios distintos sino en la intención o voluntad de ambos o de uno de los cónyuges no convivir maritalmente.
Finalmente, no todo es criticable en la Resolución de 24 de enero de 2023, puesto que la misma concluye declarando que “debe confirmarse el criterio del registrador, quien, por lo demás expresa distintas vías para -a los efectos de la inscripción- dar por probada la situación de separación de hecho (‘por acuerdo mutuo fehaciente, por acta de notoriedad, por la interposición de una demanda de separación, por ratificación del cónyuge que no interviene en la partición, o cualquier medio probatorio admitido en Derecho de carácter documental’)”.
De esta forma está admitiendo que se pueda inscribir una partición de la herencia en la que no intervenga la viuda siempre que la misma se acompañe de un acta de notoriedad que declare que los cónyuges se encontraban separados de hecho.

“La DG abre una interesante vía para solucionar problemas similares porque admite que se pueda acreditar la separación de hecho a través de un acta de notoriedad”

Es una posibilidad muy interesante en la que está desmintiendo lo que la DG ha sostenido en sus tres resoluciones de sistema notarial anteriormente citadas en las que sin matices afirmaba que “la separación de hecho de unos cónyuges es, en definitiva, una situación compleja que no puede ser apreciada por el notario, ni por el mismo Centro Directivo, sino únicamente por los Tribunales de Justicia en un juicio contradictorio”.
Y sobre todo, permite que entre las pruebas a tener en cuenta por el notario en el acta de notoriedad, se encuentre el que el testador manifestó en su testamento que se encontraba separado de hecho.
En fin, en la Resolución que hemos ido comentando se plantea de nuevo el viejo tema de la sobreprotección del posible legitimario, presente tanto en el caso del viudo separado de hecho, como en el del legitimario respecto de quien el testador manifiesta que su legítima fue en vida satisfecha, o incluso de quien nunca puede ser legitimario del primer causante -pero a pesar de ello se exige su concurso en su partición- como el legitimario del transmitente no transmisario.
Parece que basta con que sobrevuele una posible legítima para que la DG se estremezca e imponga que quien pudo ser legitimario deba consentir la partición, atribuyéndole de esta forma un desproporcionado derecho de veto, cuando tiene otras herramientas para hacer valer sus derechos, como es el acudir a reclamar su legítima en vía judicial.
A la vista de esta tendencia y del vaporoso recurso que emplea la DG para justificarla -la intangibilidad de una legítima que no sabemos si en realidad es tal- debemos plantarnos si no sería más correcto que este artículo se rotulara con la pregunta ¿qué le pasa a la DG con las legítimas?

(1) El recurrente es el notario Alberto Blanco Pulleiro y el Registrador cuya calificación se recurre es Javier Gómez Gálligo, que fue Director General de los Registros y del Notariado. Se da la circunstancia que ambos se conocen bien puesto que Alberto Blanco además de Notario es Registrador de la Propiedad aprobando con el número uno de su promoción en la oposición de 2012 (con la escandalosa nota de tres 20) en la que el Presidente del Tribunal era Javier Gómez Gálligo.
(2) En el número anterior de esta Revista se ha tratado el mismo tema de forma brillante por Fernando Martínez Segura.
(3) Se tratan de tres casos en los que el cónyuge viudo solicita una copia autorizada del testamento o la partición y el notario la deniega alegando que se encontraba separado de hecho por lo que carece de derecho alguno a la sucesión e interés legítimo.
(4) Es cierto que la última Resolución se refiere a un caso sujeto a derecho catalán en el que podría defenderse que la conclusión a la que llega la DG como la legítima es pars valoris es perfectamente defendible, y no lo es de ser pars bonorum, como sucede en el caso que estamos analizando en el que estaba sujeto al derecho común, pero la verdad es que la Resolución de 2020 copia literalmente lo que decía la de 2016 que se refería a un caso sujeto a derecho común.
(5) Lo era antes de la reforma por ley 15/2005, puesto que el art. 945 CC no reconocía como heredero ab intestato al viudo únicamente en caso de separación de hecho de muto acuerdo que conste fehacientemente o por abandono del hogar.
(6) Ello nos lleva a un tema muy interesante pero muy complejo ¿puede existir separación de hecho basada solo en el propósito de uno de los esposos, aunque no ejecutado o al menos en parte? Por ejemplo, uno de los cónyuges hace vida totalmente independiente del otro, no se dirigen la palabra, etc, aunque siguen compartiendo piso como si de meros estudiantes se tratara… Aunque hay que tener en cuenta como declara la STSJ Baleares 27 junio de 2009 que “la separación genuina supone una ruptura de la vida de pareja, firme y con propósito de definitiva. No se da en el caso de meros distanciamientos transitorios e intermitentes que no revelan la voluntad decidida de poner fin a la unión y, a la par, la segura desaparición de la affectio. El párrafo segundo del hoy derogado art. 87 del Código Civil cuidaba de advertir en este sentido que la interrupción de la convivencia que obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza análoga no implica cese efectivo de la convivencia conyugal”.

Palabras clave: Partición, Herederos, Separación de hecho.
Keywords: Distribution, Heirs, De facto separation.