La Resolución de 26 de julio de 2023 se ocupa de un caso que, si bien es poco frecuente en la práctica, genera dudas sobre la protección que brinda nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva. Se trata de una compraventa otorgada por un apoderado cuyo poder había sido revocado poco antes del otorgamiento, estando la revocación inscrita en el Registro Mercantil y publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (en adelante BORME) con carácter previo a la firma de la escritura.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la denegación de la inscripción con los siguientes argumentos:
- tratándose de un poder mercantil entra en juego el artículo 21 del Código de Comercio que determina la oponibilidad de la revocación erga omnes desde su publicación en el BORME;
- debe admitirse que el Registrador de la Propiedad atienda al contenido del Registro Mercantil para denegar la práctica de la inscripción de compra;
- el propio Código Civil en su artículo 1219 (1) establece la prevalencia de la oponibilidad de la publicidad registral sobre la protección de quienes confían en la exhibición de la copia autorizada de la escritura pública de poder.
La Resolución contiene además una abundante cita de antecedentes (2), aunque realmente solo resolvían supuestos de utilización de poder revocado constando su revocación en el Registro Mercantil, dos resoluciones que, además se pronunciaron en términos contradictorios: la de 7 de julio de 1993 que denegó la inscripción y la de 9 de abril de 2003 que revocó la calificación ordenando la práctica de la inscripción (3).
Pese a la contundencia de los argumentos utilizados, me parece necesaria una reflexión para deslindar adecuadamente los problemas sustantivos y registrales que se presentan en el presente caso pues, sobre todo en lo relativo a los segundos, la Resolución desliza algunas afirmaciones preocupantes.
Comenzando con la cuestión sustantiva, es cierto que el artículo 21 del Código de Comercio y el principio general de oponibilidad de lo inscrito (en el ámbito mercantil de lo publicado) obliga a plantearse el encaje del artículo 1738 (4) del Código Civil cuando se trata de poderes inscritos. Pero, precisamente, ello nos obliga a resolver el conflicto normativo sin presuponer necesariamente la preminencia de una norma sobre otra como hace el Centro Directivo. Frente a los argumentos utilizados por la Dirección General existen otros para sostener que la oponibilidad registral no es absoluta y que puede prevalecer la buena fe del apoderado y del adquirente frente a la revocación publicada.

“La resolución trata de una compraventa otorgada por un apoderado cuyo poder había sido revocado poco antes del otorgamiento, estando la revocación inscrita en el Registro Mercantil y publicada en el BORME con carácter previo a la firma de la escritura”

Al respecto hay que partir de una realidad fundamental: la apariencia no sólo deriva de la exhibición de la copia autorizada de la escritura de poder. Aunque este sea el elemento más importante a la hora de exteriorizar la existencia de la relación representativa, no es el único. No conocemos todas las circunstancias del caso, pero si el apoderado ostentaba la posesión de la finca vendida, la ha entregado al comprador y ha aportado a la firma toda la documentación que suele rodear a este tipo de contratos (copia autorizada del título de propiedad, recibos del Impuesto de Bienes Inmuebles, certificados de la comunidad, de eficiencia energética, certificado de deuda pendiente cuando existe hipoteca) es difícil sostener que siempre y necesariamente la publicidad registral destruirá la apariencia jurídica que deriva de estos hechos que aproximan al apoderado a la figura del factor notorio del artículo 286 del Código de Comercio. Y, frente a esa notoriedad, no parece que deba prevalecer la publicidad registral, como tampoco parece que será oponible en el caso del artículo 1734 (5) si no se ha dado cumplida noticia de la revocación al tercero. Por todo lo expuesto considero improcedente la cita que hace la Resolución al artículo 1219 del Código Civil que contiene una norma general que debe ceder frente a la especial que regula la eficacia del poder extinguido aparentemente vigente, pues la apariencia de ese poder extinguido deriva de una pluralidad de hechos y circunstancias que serán determinantes para juzgar la buena fe del tercero. El artículo 1738 tiene un ámbito de aplicación distinto del que regula el artículo 1219, pues no pivota sobre la exhibición de la copia, sino sobre la buena fe del tercero y la ignorancia del apoderado del hecho extintivo del poder.
Siguiendo con el análisis de los efectos de la publicidad registral, pese a que en el ámbito del Registro Civil es aplicable el mismo principio de oponibilidad (art. 19 Ley 20/2011), no se pone en cuestión que la inscripción del fallecimiento del poderdante no excluye la aplicación del artículo 1738. Y, en este ámbito, es muy reveladora la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1994 que protege al comprador en un caso en el que el vendedor había utilizado un poder de su cónyuge revocado al amparo del artículo 102.2 del Código Civil con la circunstancia de que la separación judicial se encontraba debidamente inscrita en el Registro Civil.
Finalmente tratándose de poderes mercantiles toda la regulación del Código de Comercio se sustenta en una mayor protección del tercero y un agravamiento de la responsabilidad del poderdante por la concesión del poder (a título de ejemplo puede citarse el art. 290 según el cual el fallecimiento del poderdante no supone la extinción del poder). En ese ámbito defender la oponibilidad absoluta de la revocación inscrita contradice los principios de seguridad del tráfico y protección de la confianza depositada en las situaciones de apariencia que preside el Derecho Mercantil, salvo que se considere que la publicidad registral es la única apariencia merecedora de protección y deja sin ningún efecto cualquier otra situación que la contradiga.
Con base en lo expuesto no es extraño que existan en la doctrina autores como VICENT CHULIÁ (6) que se han pronunciado a favor de proteger al tercero que confía en la apariencia, incluso por encima de la publicidad registral.

“Parece necesaria una reflexión para deslindar adecuadamente los problemas sustantivos y registrales que se presentan en el presente caso pues, sobre todo en lo relativo a los segundos, la Resolución desliza algunas afirmaciones preocupantes”

A estas reflexiones generales se añaden las especiales circunstancias que rodean a nuestro caso (7). En primer lugar, no consta fehacientemente la notificación de la revocación al apoderado. Para algunos autores (por todos Díez Picazo) la notificación es un requisito para la validez de la revocación que se configura, así, como un negocio jurídico unilateral y recepticio. La cuestión es dudosa pues el artículo 1733 CC no configura la notificación como una carga del poderdante sino más bien como una facultad, aunque el artículo 1735 CC sí parece exigirla y desde luego viene impuesta en el artículo 279 del Código de Comercio. En el Registro Mercantil no se exige para la inscripción de la revocación la constancia de su notificación al apoderado pero, tal vez, debería revisarse esta práctica, sobre todo si luego se va a sostener la oponibilidad absoluta de la revocación inscrita. Lo contrario sería favorecer en el tráfico la utilización por apoderados ignorantes de la revocación de poderes revocados que serán generadores de negocios nulos. Volviendo a nuestro caso si el poderdante no puso en conocimiento del apoderado la revocación, no parece muy fácil sostener que es él (que no se tomó la molestia de notificar la revocación al apoderado) y no el comprador (que no ha consultado el BORME) quien ha actuado de forma más diligente y es merecedor de mayor protección.
En segundo lugar, la revocación fue publicada en el BORME el mismo día del otorgamiento de la escritura de compraventa. Como es sabido, en el Registro Mercantil, a diferencia de lo que ocurre en el Registro de la Propiedad, la oponibilidad de lo inscrito se aplaza a un momento posterior, el de la publicación en el BORME. Esta fecha tiene un componente azaroso porque no existe un plazo fijo de publicación, de tal forma que aun siendo la revocación anterior a la compraventa en ocasiones como ocurre en este caso la publicación será anterior y oponible, mientras que en otros (como el que trató la Resolución de 1 de diciembre de 2017 relativa a un cese de administrador) la publicación será posterior y el comprador quedará protegido. Que esta oponibilidad registral cuya fecha de efectos depende de circunstancias que no controlan las partes involucradas en el negocio, prevalezca sobre otros elementos generadores de importantes apariencias jurídicas es, cuando menos, sorprendente.
No pretendo agotar el tema sustantivo pues excede de mis capacidades y de la extensión de este artículo, pero sí creo haber dado argumentos suficientes para poder sostener que la tesis que fundamenta la Resolución (la oponibilidad registral se impone de forma absoluta) no es tan evidente como se afirma. Se trata de un tema discutible razón por la cual probablemente la solución preferible sería que, en cada caso, los Tribunales aprecien si el tercero que contrata con el apoderado es merecedor de protección por considerarlo de buena fe para lo cual deberán tomar consideración todas las circunstancias del caso (incluida la inscripción de la revocación en el Registro Mercantil).

“La oponibilidad registral no es absoluta y puede prevalecer la buena fe del apoderado y del adquirente frente a la revocación publicada”

Lo cierto es que el propio Centro Directivo parece albergar ciertas dudas cuando termina la Resolución reconociendo que, tal vez la venta pueda ser válida, al decir que "Cuestión distinta es que, al no haber transcurrido el plazo de los quince días siguientes a la publicación en el ‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’, la revocación del poder inscrita y publicada no sea oponible a la compradora si prueba que no pudo conocerla (cfr. artículos 21, apartado 2, del Código de Comercio, y 9, apartado 2, del Reglamento del Registro Mercantil, antes transcritos), de modo que la ahora recurrente tiene abierta la vía jurisdiccional para la defensa de su posición jurídica". El artículo 21.2 del Código de Comercio es de difícil comprensión desde el momento en que el BORME es objeto de publicación telemática y su consulta es accesible desde cualquier punto geográfico, pero su aplicación parece descartable en este caso en que el comprador estaba en España y no estaba afectado de ninguna circunstancia que le impidiese la consulta como lo prueba el hecho de que firmó el mismo día una escritura de compraventa. Está claro que la compradora tiene abierta la vía jurisdiccional para la defensa de su posición jurídica (no hacía falta que la Dirección General se lo recuerde) pero la base de su defensa me temo que no será el artículo 21.2 del Código de Comercio sino más bien alguno de los argumentos expuestos anteriormente.
En todo caso, esta afirmación final de la Resolución permite deducir que, en último término, el Centro Directivo admite que desde el punto de vista sustantivo no es seguro que la venta finalmente sea nula. Pero, siguiendo una tendencia registral criticable, en el caso de duda, en vez de permitir la inscripción y que sea la sociedad vendedora la que impugne, considera preferible colocar al comprador que adquirió en escritura pública confiado en la información que le suministró el Registro de la Propiedad, en la necesidad de acudir a los Tribunales para la defensa de sus derechos.
Con ello pasamos con el análisis de la solución registral del caso, cuestión en la que, a mi juicio, la Resolución es más criticable. De nuevo nos encontramos con la doctrina de que la calificación registral debe, sin límite de medios, enjuiciar la legalidad del negocio y denegar la inscripción cuando adolezca de alguna tacha que pueda afectar a su validez. Da igual la importancia del vicio negocial y la forma en que éste ha llegado a conocimiento del registrador. En la duda siempre se opta por la no inscripción como si fuese una solución neutra, cuando en rigor supone tomar partido por una de las partes en el conflicto jurídico. El fundamento de esta doctrina se encuentra en los potentes efectos sustantivos que la inscripción genera a favor de su titular y, en último término, la posible aparición de un tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria que haga ineficaz cualquier impugnación de la inscripción practicada. Con ello se olvida que, igualmente quien pretende la inscripción, en este caso la compradora, aunque obtenga una sentencia que reconozca la validez de su compra, puede quedar desprotegido si el titular registral ha vendido antes a un tercero las fincas… y que, en todo caso, para evitar la aparición de terceros protegidos están las anotaciones preventivas de demanda.

“En la actualidad, el notario no tiene medios específicos para acceder de forma rápida y gratuita al Registro Mercantil para comprobar la vigencia del poder”

Lo peor es que la Resolución no se detiene sólo en el caso objeto de recurso, sino que, transitando un camino últimamente frecuente, divaga para anunciar cómo deberían resolverse otros casos similares que, en el futuro, pueden plantearse. Así, pese a que en nuestro caso es irrelevante porque desgraciadamente ya es doctrina consolidada que el registrador pueda para su calificación consultar el Registro Mercantil, considera acertado que el registrador de la propiedad haya practicado asiento de presentación de la escritura de revocación, lo que contradice abiertamente el artículo 420.3 del Reglamento Hipotecario pues se trata de un documento que no puede generar ningún asiento en el Registro de la Propiedad.
Partiendo del erróneo presupuesto anterior y, de nuevo sin necesidad, se plantea cuál hubiese sido la solución si el poder fuese no inscribible. Y en este punto desliza algunas afirmaciones que son claramente criticables porque no solo acepta que pueda ser objeto de presentación cualquier escritura de revocación de poder sino que la considera inmune al principio de prioridad ya que “la escritura de revocación de un poder no es ningún título ‘por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o derecho real’, por lo que no le resulta aplicable la literalidad del artículo 17 de la Ley Hipotecaria. Y es que el posible conflicto entre una escritura de compraventa otorgada por un apoderado y la escritura de previa revocación del poder empleado por dicho apoderado no es, y por tanto no puede ser tratado ni resuelto como tal, un conflicto que atañe a la prioridad relativa entre dos títulos traslativos del dominio, sino como un conflicto que atañe a la legitimación de uno de los otorgantes y a la validez del acto dispositivo realizado por un apoderado que utiliza un poder previamente revocado”.
Y, de nuevo entrando en un territorio ajeno al caso enjuiciado se permite indicar que aceptada la presentación de la revocación del poder el registrador debe comprobar si del mismo resulta su notificación al apoderado ya que en, caso de existir, debe denegar la inscripción por haber quedado acreditada la falta de buena fe del apoderado citando, aquí sí correctamente, la jurisprudencia más reciente según la cual es necesaria la buena fe de apoderado y tercero (8). Como se ve la buena fe que en líneas anteriores declaraba “cuestionable ante los Tribunales, pero debe presumirse notarialmente y en la calificación registral”, ahora puede quedar destruida por un documento que se presenta después y que nunca debió generar asiento de presentación alguno.

“La solución preferible sería inscribir y que sean los Tribunales quienes aprecien si el tercero que contrata con el apoderado no es merecedor de protección por faltar la buena fe”

Y con esto llegamos a un último punto sobre el que guarda silencio la Resolución: cómo se accede en la actualidad a la información registral por notarios y particulares. Al respecto hay que partir de una realidad incuestionable: a diferencia de lo que ocurre en el Registro de la Propiedad no existe norma alguna que obligue al notario a consultar el Registro Mercantil para comprobar la vigencia del poder o el cargo societario que invoca el compareciente. Tampoco se ha instaurado un procedimiento que permita un acceso especial de los notarios al Registro Mercantil o al BORME. En el momento actual pese a la redacción dada hace más de veinte años por la Ley 24/2001 al artículo 222.10 de la Ley Hipotecaria, no se ha diseñado un sistema que permita a los funcionarios públicos que actúan en el ejercicio de su cargo, entre otros los notarios, el acceso telemático a la información registral. En el Registro Mercantil el incumplimiento de la norma tiene mayor gravedad porque no parece existir impedimento técnico para su implantación, ya que se encuentra debidamente informatizado y no se plantean los problemas derivados de la prioridad registral ya que la oponibilidad tiene lugar desde la publicación en el BORME. Tampoco se han arbitrado sistemas que faciliten la búsqueda parametrizada de datos publicados en el BORME, más allá de algunas páginas web de carácter privado que lo permiten, previo pago. Lo único que sí está a disposición de notarios y ciudadanos es el acceso a notas simples informativas a través del portal registradores.org, tras el correspondiente pago, que no garantizan la veracidad de la información que contienen ni parece que sean generadoras de responsabilidad en caso de error en su contenido (salvo que se considere responsable al Colegio de Registradores que parece ser el emisor de estas notas). Si se quiere obtener una información registral fehaciente hay que recurrir a las certificaciones registrales que no ofrecen una solución satisfactoria por el tiempo necesario para su obtención y su coste.
Esta realidad debería tener consecuencias para matizar la oponibilidad absoluta que se defiende. Aunque en los últimos tiempos se pretende construir nuestro derecho registral bajo el paradigma legitimación-fe pública-calificación, en puridad los efectos sustantivos reconocidos a determinados Registros Públicos se basan en el binomio cognoscibilidad-publicidad. No es casual que, por encima de los principios legales, las dificultades para acceder a la información registral han modulado el efecto de oponibilidad predicable del Registro Civil. En el caso del Registro Mercantil si se pretende una oponibilidad general y absoluta de su contenido debería haberse avanzado en el mismo sentido para facilitar el acceso a los datos registrales o publicados en el BORME.
En resumen, en la actualidad, el notario al que corresponde en exclusiva juzgar la suficiencia de las facultades representativas y cuyo juicio hace fe, por sí solo, de la representación acreditada no tiene medios específicos para acceder de forma rápida y gratuita al Registro Mercantil para comprobar la vigencia del poder (9).
En esta situación, que además sería fácilmente evitable, es lógico que al ciudadano le sorprenda (10) que, habiendo cumplido todas las exigencias que le impone el sistema (formalizar su negocio en escritura, consultar el Registro de la Propiedad y procurar la inscripción de su compra), sea merecedor de mayor protección quien decidió en su día poner su confianza en otra persona otorgándole un poder y no ha hecho todo lo posible por destruir la apariencia derivada de ese acto. La solución es todavía más escandalosa si se extiende, como parece patrocinar la doctrina de esta Resolución al poder no inscrito, ya que no debería aceptarse una calificación negativa por el conocimiento posterior del registrador de la propiedad de una revocación que ni el comprador ni el notario pudieron conocer en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa. Por este camino, a mi juicio, más que reforzar nuestro sistema, se socavan sus cimientos, por cuanto el comprador, ajeno a toda la problemática entre el poderdante y apoderado, que ha acudido a la notaría y ha consultado el Registro de la Propiedad no encuentra la debida protección.

(1) Artículo 1219: “Las escrituras hechas para desvirtuar otra escritura anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efecto contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero”.
(2) La mayoría de las Resoluciones citadas se refieren a poderes revocados no inscritos o a supuestos de cese de un cargo societario.
(3) Es verdad que el caso de esta Resolución ofrece una particularidad porque quien había utilizado el poder era un sustituto y se trataba de analizar cómo afectaba a esa actuación representativa la revocación del poder del sustituyente que había sido inscrita y publicada. Además, para mayor complicación se había incorporado a la escritura de venta una certificación del Registro Mercantil que acreditaba la vigencia del poder del sustituyente que luego resultó ser errónea.
(4) Artículo 1738: "Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe".
(5) Artículo 1734: “Cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber”.
(6) Compendio crítico de Derecho Mercantil, Barcelona, 1991, T. I, v. 1º, p.148.
(7) La sucesión de los acontecimientos es la siguiente: El 22 marzo de 2023 se revoca el poder en escritura dispensando de notificar notarialmente al apoderado y de exigirle restituir la copia autorizada; el 27 de marzo se inscribe en el Registro Mercantil la escritura de revocación; el 10 de abril el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” publica la inscripción de la revocación; el mismo 10 de abril el apoderado vende una finca de la SL en escritura a la que aporta la copia autorizada del poder y la notario expresa el juicio de suficiencia de facultades representativas. Como se observa la publicación se produjo con bastante retraso, 14 días después de su inscripción que, sin embargo, se había obtenido con mucha celeridad, 5 días después del otorgamiento de la escritura.
(8) “No existe, por lo tanto, a la hora de resolver este recurso (en el extremo relativo a la buena fe del apoderado), la certeza absoluta del conocimiento por parte del apoderado de la revocación del poder; cuestión distinta y solución distinta se daría de haberse acreditado de manera fehaciente que el apoderado tenía cumplido y exacto conocimiento de la revocación del poder”.
(9) No parece que esa situación vaya a cambiar con la publicidad que impone la Ley 11/2023, de 8 de mayo, ya que entre los datos acerca de los cuales el Registro Mercantil debe facilitar información gratuita no se encuentran los poderes y su revocación. El artículo 17.5 e) del Código de Comercio se refiere a los datos de las personas que, como órgano o como miembros de tal órgano, estén actualmente autorizadas por la sociedad para representarla en las relaciones con terceros y en los procedimientos jurídicos, y si las personas autorizadas a representar a la sociedad pueden hacerlo por sí solas o deben actuar conjuntamente.
(10) Con razón en el recurso señala la compradora “Que he otorgado escritura de compraventa con la mercantil ** SL, de buena fe, confiando en las comprobaciones registrales y mercantiles realizadas por el notario, quien dio el visto bueno sin ninguna advertencia especial”.

Palabras clave: Revocación de poder, Oponibilidad registral, Registro Mercantil.
Keywords: Revocation of power of attorney, Enforceability of power of attorney, Register of Companies.