Hasta donde llegan mis pobres conocimientos futbolísticos, el tiqui-taca se caracteriza por el uso de pases cortos y movimiento del balón, que pasa rápidamente de un jugador a otro. El presente artículo solo constituye una breve reflexión sobre el ensanchamiento del ámbito de las personas vinculadas al administrador por razón de su deber de lealtad, como paso previo a otro posterior que proyectará estas conclusiones sobre un terreno ya más próximo a la actividad notarial. Sinceramente, al prepararlo me vino a la mente la imagen del “conflicto de interés” como un balón, que, empezando con el administrador, después va pasando a más y más jugadores, de uno a otro, en una sucesión de pases que, igual que en el campo puede confundir y cansar al contrario, también termina por marear al lector. Por ello me he permitido la licencia del título, y en lo que sigue hasta de emplear etiquetas.

Una aclaración previa
Conviene no mezclar la reforma en esta materia por la Ley 5/2021, de 12 de abril, con las otras dos novedades también incorporadas a la LSC, con las que presenta claras diferencias, sin perjuicio de discurrir en paralelo, aunque en algunos puntos se entrecrucen. Los dos cambios específicamente introducidos en el art. 231.1 LSC afectan al régimen del deber de lealtad del administrador en todas las sociedades de capital, y lo hacen exclusivamente al objeto de ampliar el número de personas que, por estar vinculadas al administrador, pueden provocar un conflicto de interés entre este y su sociedad. No es que esa otra persona pase a estar ella misma vinculada con la sociedad, sino que su cercanía al administrador transmuta la operación en sospechosa.
En cambio, la regulación de las operaciones vinculadas del Capítulo VII.bis del Título XIV (arts. 529.vicies a 529.tervicies), además de tener un ámbito circunscrito a la sociedad cotizada, regula las operaciones de la sociedad con partes que están vinculadas con ella, con la sociedad, no con sus consejeros, aunque el vínculo sea por la conexión que algunos tengan con estos últimos. Por eso no se limita a los consejeros o personas próximas a estos, sino que incluye también a ciertos accionistas. Yace aquí una diferencia clara con el tema que ahora nos ocupa, pues la vinculación es directa entre la sociedad y el sujeto determinante de esa calificación, aunque intermedie un administrador.
Por si esto fuera poco el art. 231.bis LSC, que también se adicionó con esa reforma, aunque sistemáticamente esté ubicado en sede de deberes de los administradores, añade una norma específica para la aprobación de operaciones intragrupo que estén sujetas a conflicto de interés, cosa que hace desde la perspectiva de la sociedad dominada en los tres primeros apartados y desde la propia de la dominante en el número cuatro. Aunque el cumplimiento de estas reglas incumbe al órgano de administración de la sociedad afectada, en lo que asemeja una forma de dispensa, sus condiciones de aplicación dependen de la situación de grupo, no de la necesaria aparición de algún elemento de vinculación del administrador de la dominada con la sociedad dominante, que puede no haberlo. Cuando así concurra, la norma sobre grupos se aplicará con preferencia a la general de dispensa.

“El tiqui-taca se caracteriza por el uso de pases cortos y movimiento del balón, que pasa rápidamente de un jugador a otro”

La extensión natural de las obligaciones derivadas del deber de lealtad
Aclarado lo anterior, conviene empezar acotando la extensión que podríamos llamar “natural” de las obligaciones derivadas del deber de lealtad. Para ello partimos de dos sujetos bien definidos, y por empezar con las etiquetas a uno le pongo la de “víctima” y a otro la de “sospechoso”, pues con la transferencia desleal la primera experimenta un detrimento y el segundo un beneficio. La primera sería así la “dañada” y el segundo el “beneficiario”. También la identificación de estos sujetos resulta bastante sencilla, pues víctima es la sociedad de la cual el sospechoso funge de administrador, y es así porque este segundo tiene la capacidad de dirigir la actividad de la primera en un sentido o en otro, con riesgo entonces de incurrir en deslealtad, es decir, de provocar esa transferencia subóptima para el principal. Podemos añadir entonces dos nuevas etiquetas, pues la primera sería “influenciable” y el segundo “influyente”, y es por esa ascendencia de uno sobre la otra que realmente amenaza con tener lugar la transferencia cuestionada.
Pero así como estas dos categorías subjetivas en su nivel elemental ninguna duda ofrecen, pues cada interviniente aglutina en sí mismo los tres calificativos indicados, la situación después se complica mucho por la interferencia de tres mecanismos propios del tráfico jurídico que pueden llevar a un incremento bastante significativo del número de sujetos implicados, pero no porque aparezcan nuevas víctimas o nuevos sospechosos, sino porque los otros calificativos enunciados se trasfieren a sujetos que no son propiamente ni uno, ni otro. Con cierta libertad expresiva por mi parte hablaría de clonación, de interposición y de representación, de las cuales solo la primera se aplica a la víctima, mientras que todas ellas pueden serlo al sospechoso.
Por clonación entiendo la pura y simple duplicación en la posición del sujeto afectado, pero no del sujeto en sí, que siempre permanece como único. Es claro en el caso de la víctima, ya que esta puede ser la dominante de otra sociedad, de modo que su administrador también ejerza sobre la segunda su influencia, ahora de forma mediata por la participación como socio de aquella en la otra sociedad. En tal caso el administrador de la dominante también es desleal a esta cuando se prevalezca de su cargo en ella para obtener una transferencia, no de esta misma entidad, sino de aquella otra dominada por la suya, sin perjuicio de que en esa segunda también pueda surgir un conflicto de interés, pero con sus propios gestores. Por tanto, aunque la víctima siempre es una sola sociedad, el espacio cubierto subjetivamente por el deber de lealtad arriba un poco más allá de ese linde cuando la ventaja se extrae de un sujeto diferente, pero funcionalmente vinculado con aquella en forma tan estrecha que, realmente, se deba entender obtenida por razón de aquel cargo. Por seguir con la terminología de antes, la sociedad dominada es la influenciable y la que resulta dañada, pero no es la víctima de una infracción del deber de lealtad que el administrador de su dominante perpetra solo contra esta, pues en aquella otra no ostenta cargo alguno.
El problema surge por cómo debemos definir esa relación de dominación a la vista del restringido concepto de grupo del art. 42 CCom. Aunque la influencia significativa ahora se incorpora a la panoplia de situaciones que identifican la vinculación con el administrador en el art. 231.1.d) LSC, creo que la duplicación de la sociedad víctima por traslado a otra entidad de una deslealtad que se tiene con aquella demanda una dependencia del más alto nivel, que solo se puede encontrar en la noción de grupo. Por tanto, en el ámbito del control, no de la mera influencia.

"La identificación de estos sujetos resulta bastante sencilla, pues víctima es la sociedad de la cual el sospechoso funge de administrador”

Si pasamos al administrador aquí la clonación opera por el destinatario del beneficio, en el sentido de que no se obtenga directamente por aquel, sino que fluya a otro sujeto tan cercano a él, que realmente se confundan, hasta el punto de verlo como si se tratara de idéntica persona. Se disocian así formalmente la condición de sospechoso y la de beneficiario. Aunque no tuviéramos el art. 231 LSC con su relación de personas vinculadas, pocas dudas habría respecto de una sociedad de la cual el administrador tuviera el control absoluto. Sería un artificio insoportable que las alarmas no saltaran porque la receptora de la transferencia fuera una sociedad de la cual el administrador de la víctima es socio único, pero no la representa. No obstante, según veremos, estos casos de isomorfismo se han llevado finalmente al ámbito de las personas vinculadas.

Frente a esto, en cambio, la interposición tiene lugar cuando el conflicto presenta carácter indirecto, es decir, se interpone otra persona -física o jurídica- que, apareciendo como agraciada por la operación, realmente no lo es o no de forma exclusiva, ya que la ventaja también vierte sobre el administrador. Si el conflicto de interés ha de tener una posible víctima -siempre, la sociedad- y un beneficiario, la regla general es que el provecho ha de ser para el administrador sospechoso. En cambio, el conflicto es indirecto, no porque se beneficie alguien distinto, sino porque aprovechándose el administrador, en primera instancia formal y aparentemente lo hace otra persona (un testaferro). En otras palabras, materialmente el conflicto indirecto no amplía la relación de posibles beneficiados, y menos de sospechosos, que sigue siendo el mismo, aunque formalmente lo parezca porque se interpone otra persona que -solo- en apariencia difumina la comunicación con aquél. La diferencia con la clonación es que ahora habría un claro propósito de ocultación, mientras en aquella la traslación resulta de la misma situación de dominación de una sociedad por otra.
Por último, el mecanismo de la representación también interfiere en la extensión subjetiva de las obligaciones derivadas del deber de lealtad cuando el administrador de la víctima ostente a su vez la representación de otro sujeto, que puede ser el favorecido por la transferencia, pero no se convierte en sospechoso por ese motivo, ya que ese papel solo corresponde al que lo sea de la primera. Por aquí entraría cualquier supuesto de actuación en nombre de otro, ya sea en interés también ajeno o excepcionalmente en interés propio, aunque en este segundo caso volverían a coincidir en su persona ambos atributos. La actuación en nombre propio pero interés ajeno entra ya sin más en la regla general, pues aquella es suficiente para desatar el conflicto de interés, aunque el agente persiga el beneficio de otro.
Ciertamente, esta última equiparación no resulta ictu oculi de los supuestos de conflicto del art. 229.1 LSC, que en su dicción literal solo aluden a la persona del administrador -vinculadas al margen-, pero realmente viene impuesta, no solo por el régimen general de la representación, que asimila el autocontrato a los casos de doble o múltiple representación, también desde la valoración puramente societaria del conflicto de interés y del deber de lealtad con la sociedad víctima. Que su interés como tercero contratante no sea suyo, sino del otro principal al que también representa, no enmienda que ese conflicto de lealtades eclosiona en su persona, del mismo modo que si actuara en su propio nombre e interés. Desde la tipificación de la conducta como desleal, para la sociedad que administra es irrelevante esa dualidad, pues todo se centra en la sospecha que sobre él recae de quedar expuesto al interés de otro que no es la sociedad, ya sea el suyo personal o el de su otro principal. A estos efectos que la transferencia acabe siendo a favor del tercero beneficiado no enmienda que la deslealtad se da en la relación entre la víctima y el sospechoso.

Las personas vinculadas al administrador
Pues bien, sobre este ensanchamiento natural del ámbito subjetivo del deber de lealtad, al que llegamos solo por la aplicación de reglas básicas que gobiernan las relaciones de agencia, el art. 231 LSC nos ofrece una irradiación adicional, ahora ya por decisión de política legislativa, al enumerar una serie de personas vinculadas al administrador, cuya sola presencia moviliza los mecanismos reactivos propios del deber de lealtad. Es decir, aunque dicho deber solo incide sobre nuestro sospechoso habitual, también se activa cuando el beneficiado por el acto o por la actividad prohibida sea una persona vinculada al mismo, y es así por el hecho de esa simple vinculación, es decir, no porque se considere que es un instrumento del administrador (entonces sería indirecto), sino porque el mero vínculo ya pone bajo sospecha al administrador y le obliga a comportarse de una determinada manera. Ya sea porque el directivo se sitúa ahora bajo la influencia de esa otra persona, bien porque haya una cierta comunidad o proximidad de intereses con ella, queda ampliado el número de sujetos que hacen posible la deslealtad. Pero eso no significa que entren más sujetos obligados, pues el deber de lealtad solo afecta al administrador sospechoso, no a la persona vinculada, que ningún deber soporta como tal, sin perjuicio de verse afectada por la reclamación posterior de la sociedad y de no merecer entonces la consideración legal de tercero.
Consiguientemente, por razón de la influencia que exhibe en su sociedad, el deber de lealtad obliga al administrador a estar atento y en caso de concurrir alguna de las situaciones previstas a comportarse en la forma que marca la LSC, y en última instancia, cuando no esté a su alcance impedirlo, a pedir la dispensa o poner su cargo a disposición del principal. El solo barrunto de no ser imparcial por razón de esa afinidad ya es suficiente, sin que le sirva al administrador influyente la prueba de una falta de vinculación efectiva, o afectiva, precisamente porque se lleva a “matar” con su pariente.

“El problema surge por cómo debemos definir esa relación de dominación a la vista del restringido concepto de grupo del artículo 42 CCom”

La sociedad del administrador
En términos generales y muy descriptivos podríamos decir que el art. 231.1.d) LSC incluye a la sociedad del administrador, es decir, con una relación tan estrecha con aquel, que la transferencia a su favor desde la sociedad víctima se equipara a estos efectos a una transferencia para el administrador sospechoso. La LSC atiende a dos criterios básicos para identificar esta situación.
El primero es el de la pertenencia, en el sentido de que el administrador posea una participación que le otorgue una influencia significativa en aquella sociedad. A estos efectos, se presume que otorga influencia significativa cualquier participación igual o superior al 10 % del capital social o de los derechos de voto, o aquella participación (entonces, menor) en atención a la cual se ha podido obtener, de hecho o de derecho, una representación en el órgano de administración de la sociedad, aunque no recaiga en la misma persona del administrador sospechoso, sino en otra. La tenencia puede ser directa o indirecta, “incluso por persona interpuesta”. Entiendo que la interposición lo es por medio de una persona física que actúa como sustituto encubierto del sospechoso. La indirecta, en cambio, es la que se ostenta a través de otra u otras sociedades, en su caso mediante participaciones encadenadas.
Partiendo, por ello, de que basta la influencia significativa sobre aquella sociedad que se acabará beneficiando de la transferencia a costa de la víctima, en caso de participaciones en cadena la duda es si sobre la segunda sociedad -influyente- el administrador sospechoso solo ha de ejercer una influencia de ese tipo, o se exige por el contrario una subordinación más intensa a su interés en forma de una situación de control, según se define para el grupo de sociedades. Por similitud con lo que antes he dicho a propósito de la clonación entiendo que ahora se demanda esta segunda forma de sometimiento. Por tanto, la sociedad que reciba la transferencia de la víctima, y que en ese sentido resulta beneficiada, es persona vinculada con el administrador sospechoso cuando este ejerza una influencia significativa sobre aquella por medio de una tercera sociedad -influyente-, pero esta última ha de quedar ahora sometida a su control efectivo, y así sucesivamente cuando sean varias las sociedades que finalmente se interpongan entre el sospechoso y la víctima. Si la cadena se interrumpe en algún eslabón porque no hay control, sino simple participación, aunque sea significativa, ya no opera la transitividad.
De todos modos, aunque multipliquemos el número de sociedades sujetas al influjo de otra hasta acabar, como siempre, en el único administrador sospechoso posible, esta es una traslación de carácter instrumental, pues la influencia relevante desde el punto de vista del deber de lealtad es la que aquel tiene en su sociedad, que es la víctima precisamente por ser la influenciable “en perjuicio suyo”, al estar su administrador en situación de dirigir la transferencia en la dirección que más le convenga.
Por equivalencia de resultados la misma expansión subjetiva ha de estar referida a la sociedad donde las personas físicas vinculadas con el administrador ejerzan una influencia significativa, que pasa a merecer, también, la condición de persona vinculada con el administrador de la sociedad víctima, aunque aquel ninguna presencia tenga en ella, pero sí su pariente. Incluso, aunque lo haga por medio de otra vinculación diferente. Pensemos, por ejemplo, en el administrador que representa al socio en la víctima, cuando este socio ostente, además, una influencia significativa sobre la otra sociedad que recibe la transferencia. Al ser la segunda una persona vinculada al socio (art. 231.1.d) LSC), y el socio una persona vinculada al administrador (art. 231.1.e) LSC), también emerge el conflicto en atención a los vínculos consecutivos.
El otro criterio para apreciar la influencia atiende al cargo que se ejerza en la sociedad vinculada, en concreto, que el administrador sospechoso también desempeñe en ella un puesto en el órgano de administración, cualquiera que sea su estructura (basta con ser administrador mancomunado) o en la alta dirección. Por esta vía se reconduce al ámbito de la vinculación, buena parte de aquellos supuestos de doble representación a los que antes me he referido. No obstante, surge la duda de si esta expansión orgánica también mimetiza con las personas físicas vinculadas al administrador sospechoso cuando sea ellas, y no aquel, quienes desempeñen esos cargos en la sociedad beneficiaria. De nuevo, por identidad de razón, entiendo que debe ser así.
Pero la ley fuerza otro ensanchamiento del perímetro de la vinculación al disponer que el cargo se podrá ostentar, bien en la sociedad beneficiada por la transferencia, bien en la sociedad dominante de esta, aunque lo sea por una cadena de sociedades, en cuyo caso hay que atender a la dominante última. La cuestión es que ha de tratarse de una relación de dominación, de control, no de simple influencia significativa de la sociedad donde se ostenta el cargo sobre la beneficiada que finalmente recibe la transferencia de la sociedad víctima. No obstante, como el vínculo es bidireccional, acaba afectando a la dominante, ya que su dominada se relaciona con una sociedad gestionada por quien, también, es su administrador (1).

"El solo barrunto de no ser imparcial por razón de esa afinidad ya es suficiente, sin que le sirva al administrador influyente la prueba de una falta de vinculación efectiva”

El administrador del socio
La reforma por la Ley 5/2021 incorporó un nuevo supuesto de vinculación con la letra e) consistente en los socios “representados” por el administrador en dicho órgano. Y es aquí donde surge un problema, pues la idea de un administrador que representa a un socio tiene todo el sentido en una sociedad cotizada o, por lo menos, en una sociedad de cierto tamaño regida por un consejo de administración, donde se puede hablar de consejeros dominicales en el sentido del art. 529.duodecies.3 LSC, o de consejeros nombrados por el sistema de representación proporcional, o que por pacto entre los socios se repartan los puestos en el órgano gestor. Pero en otras sociedades, aunque los administradores acaben siendo nombrados por el socio mayoritario o por un grupo de socios, no se puede decir que sean representantes suyos en dicho órgano, aunque aquel no haya dado a los otros socios minoritarios la más mínima posibilidad de acceder al órgano. Solo cuando haya un reparto, de modo que cada socio -o ese socio en concreto- nombre por separado su administrador, o se asuma por todos los implicados que está llamado a ejercer el cargo en representación de ese socio, y así lo sea en aplicación de reglas legales, estatutarias o contractuales, se dará esa situación. Fuera de estos casos, la situación sigue siendo la anterior a la reforma, donde el socio mayoritario no se convierte en persona vinculada, “por el mero hecho de que su voto sea determinante en el nombramiento de los miembros del órgano de administración” (SAP de Valencia [9] de 24/07/2023 rec. 765/2022). Ni siquiera, cuando se trate de los administradores nombrados por la sociedad dominante en una situación de grupo de sociedades, aunque en este caso entrará en juego la regla especial del art. 231.bis LSC.

Y todavía hay más
Con arreglo a esto, el art. 231 LSC da contenido a todas aquellas reglas de los artículos anteriores que se refieren a las “personas vinculadas” con el administrador (arts. 228.c), 229.2 y 3, 230.2.I LSC). En general, para todas las situaciones de conflicto de interés, ya se trate de las tipificaciones concretas del art. 229.1 LSC, o de la más amplia del art. 228.c) LSC, para saber quiénes están vinculados con el sospechoso hay que acudir a este artículo. No obstante, en el caso del art. 228.c) LSC o del interés personal del art. 226.1 LSC, entiendo que el ámbito subjetivo de la norma es muy superior y debe incluir a cualquier persona física/jurídica próxima al administrador, aunque no aparezca mencionada en el art. 231 LSC, lo que permite enfocar mejor el tema de su carácter cerrado o abierto.
En la aplicación estricta de las conductas tipificadas en el art. 229.1 LSC como conductas de peligro abstracto disociadas del daño efectivo, el catálogo se presenta como cerrado. En todos estos casos el mecanismo legal se aplica cuando el destinatario o protagonista del acto sea alguna de las personas vinculadas del art. 231 LSC. Cuando se trate de otro sujeto próximo al administrador el art. 231 LSC no es aplicable, y tampoco la extensión automática del art. 229.2 LSC, pero siempre será posible acreditar la existencia de una situación efectiva de conflicto, que preventivamente podría activar el deber de abstención del art. 228.c) LSC, y en última instancia la infracción de la obligación básica del art. 228.a) LSC cuando se produzca el daño (otros parientes más lejanos; personas con vínculos afectivos/ideológicos sin parentesco; participación en el capital no significativa; cargo directivo, pero no de alta dirección). En este sentido se debe admitir que hay otras personas vinculadas -mejor, “próximas”-, pero no se trataría propiamente de una ampliación del catálogo del art. 231 LSC. A los “efectos de los artículos anteriores” -en rigor, del art. 229 LSC- se trata de una enumeración cerrada, pero otros supuestos de cercanía son posibles, aunque deberán probarse. Por tanto, aunque la transferencia a favor de otro sujeto no encaje exactamente en alguno de los supuestos más específicos, en ningún caso supone impunidad, pues para eso están las obligaciones de carácter más general, sin perjuicio de que pueda demandar una valoración algo distinta y más rigurosa de las circunstancias del caso para determinar si existe una infracción sancionable (STS de 17/11/2020 rec. 5135/2017, “dado el sistema de cláusula general con varias subdivisiones ejemplificativas que utiliza la LSC para regular el deber de lealtad de los administradores sociales, el administrador social habrá vulnerado el deber de lealtad también en supuestos en los que su conducta determine una situación de conflicto de interés que no se ajuste necesariamente a alguno de los supuestos previstos en los distintos apartados del art. 229.1 LSC”).
Para concluir, frente a este sistema tan riguroso en el sector privado, que realmente obliga al administrador a tener que estar pendiente de lo que haga su cuñado en relación con la sociedad que gestiona, sorprende la extraordinaria lenidad con la que algunos se manifiestan estos días sobre los vínculos de proximidad y parentesco en el ámbito del sector público, donde, más que al tiqui-taca, parece que se juega en plan la “mano de Dios” de MARADONA del mundial de 1986.

(1) Una mención separada debe hacerse al conflicto de interés por desarrollar actividades por cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva con la sociedad víctima, pues en este caso la competidora actúa como sujeto del conflicto, pues ella y su actividad es la transferencia en un sentido figurado, no interviene realmente como persona vinculada al administrador. Por eso la colisión es recíproca, también para la otra sociedad. Pero la vinculación en sentido estricto sí que opera cuando la sociedad competidora es de una persona vinculada al administrador. Por tanto, una sociedad en la que el pariente ejerza una influencia significativa, cuando desarrolle una competencia efectiva con la sociedad víctima detona la prohibición de competencia, pero en el administrador sospechoso, pues a la persona vinculada no se le puede prohibir que compita por su cuenta con la sociedad de su allegado. En tal caso, la suspicacia que genera la afinidad obliga al administrador a obtener la dispensa o dimitir.

Palabras clave: Sociedad, Administrador, Lealtad, Conflicto de interés, Personas vinculadas.
Keywords: Company, Administrator, Loyalty, Conflict of interest, Related parties.