O sobre cómo comprar una finca sin que se otorgue simultáneamente escritura de cancelación de su hipoteca

Antecedentes
¡Enhorabuena! Ha encontrado Vd. la casa de sus sueños. Ya tiene lista la mudanza, la obra ha sido consensuada con su pareja y el banco le ha concedido la financiación. Se pone en contacto con su notaría de confianza para preparar la operación y… ¡terrible noticia!, le informar que sobre su vivienda consta inscrita una hipoteca en el Registro de la Propiedad. Tal vez al vendedor se le olvidó comentarlo, tal vez no firmaron unas arras en que se dijera nada al respecto, o peor, tal vez su cuñado bajó de Google un contrato de arras-tipo en el que no se mencionaba nada y nadie consultó el Registro.

El caso es que obviamente no queremos comprar una casa hipotecada. Es más, el banco nos va a poner pegas para concedernos el préstamo y podemos perder las condiciones favorables que tanto nos ha costado negociar. Nos ponemos en contacto con el vendedor, y/o con la agencia inmobiliaria, para resolver este problema. Y aquí empezamos.
Con carácter previo, aclaro que utilizaremos aquí el término “hipoteca” en sentido coloquial y para hacer más ligera la lectura, ya que deberíamos referirnos en puridad al “préstamo garantizado por la hipoteca”, dado el carácter accesorio de ésta. Y que obviamente este artículo no pretende ser un estudio sobre la naturaleza de la hipoteca sino tan solo unas reflexiones prácticas.
Como indica la página notariado.org: “Cuando se ha acabado de pagar el préstamo hipotecario quedaría un último paso: la escritura pública de cancelación de la hipoteca. La firman solo los representantes de la entidad financiera a solicitud del deudor. Posteriormente se debe realizar la autoliquidación del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que, según los casos y comunidades autónomas, podría estar exenta de ese impuesto. Finamente, se debe inscribir la escritura de cancelación en el Registro de la Propiedad. El coste dependerá del capital prestado”.

“Tratar de obtener un certificado de la entidad acreedora que concedió el préstamo hace décadas, y no digamos ya que comparezcan sus apoderados, puede ser como ir en busca del Arca Perdida”

 

El Banco de España
El Banco de España señala en su página web (1) del Portal del Cliente Bancario lo siguiente:
“Cancelación registral de la hipoteca
Una vez que hemos terminado de pagar la hipoteca, es conveniente realizar la cancelación registral de la misma. Pero, ¿qué pasos deben seguirse? ¿Qué nos puede cobrar la entidad y qué no?:
En primer lugar, debemos solicitar a la entidad que expida el llamado 'certificado de deuda cero', que acredita que hemos terminado de pagar la hipoteca. La entidad nos ha de entregar este documento de manera gratuita.
En segundo lugar, debes decidir si llevas a cabo los trámites notariales y registrales por ti mismo o los solicitas a la entidad, en cuyo caso te podrá cobrar las comisiones y gastos correspondientes a dicha tramitación, de los que deberá informarte previamente.
En tercer lugar, habrá que acudir a una notaría -que tenemos derecho a elegir- con el certificado de deuda cero, y entregarlo. La entidad no debe cobrar por el trámite de la firma ni por el desplazamiento a la notaría.
Posteriormente, habrá que solicitar y cumplimentar el documento de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) en una delegación de la comunidad autónoma correspondiente. Es un paso obligatorio y exento de pago.
Finalmente, con la copia del impuesto, el certificado de deuda cero y la escritura, en caso de que hagamos este trámite por nosotros mismos, debemos acudir al Registro de la Propiedad para hacer efectiva la cancelación. Los aranceles registrales dependen del valor de la hipoteca”.
Asimismo, señala el Banco de España, en fecha 18 de abril de 2024 (2):
“¿Es necesaria una nota simple para tramitar la cancelación registral de la hipoteca?”
“Si optamos porque sea el banco quien realice estos trámites, es importante recordar que la entidad solo podrá cobrarnos comisiones y gastos por la tramitación de la escritura de cancelación de hipoteca hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad. La entidad debe informarnos previamente del coste y, por tanto, el cobro de cualquier otra comisión o gasto es improcedente.
Se han dado casos en los que las entidades han exigido al cliente, como requisito previo a la firma de la escritura de cancelación del préstamo, la entrega de una nota simple registral. ¿Es obligatorio proporcionar al banco esta nota simple para que emita el certificado de deuda cero o para la firma de la escritura de cancelación hipotecaria?
En estos casos, el criterio de buenas prácticas fijado por el Banco de España es que la entidad debe emitir un certificado de deuda cero de forma gratuita y comparecer a la firma de la escritura de cancelación registral sin cobrar por el trámite ni por el desplazamiento a la notaría.
Además, este criterio sostiene que no sería necesario que el cliente hiciera entrega a la entidad de una nota simple registral, puesto que es a la entidad a la que le corresponde comprobar el abono efectuado por el cliente en la cuenta del préstamo y verificar la cancelación económica.
En resumen, tu banco no puede exigirte la entrega una nota simple como requisito para realizar el trámite de cancelación del préstamo hipotecario cuando acudas al notario o para expedirte el certificado de deuda cero”.
Recordemos que las notarías pueden encargarse de la tramitación de la cancelación de la hipoteca y recordemos una vez más que, como siempre, prevalece el derecho a la libre elección de notario por el cliente.

“Un documento privado, aunque esté firmado electrónicamente, no deja de ser eso, un simple documento privado: nunca será equivalente a una escritura pública ni tendrá más valor que su versión en papel”

Cuidado: un documento privado es siempre un documento privado. Nunca equivale a una escritura pública
Conviene aquí hacer una referencia al llamado principio de neutralidad tecnológica. Un documento no cambia su naturaleza por estar en soporte electrónico, ni siquiera si está firmado.
O dicho claramente: un certificado de deuda, o de saldo cero, o de cancelación de deuda de un banco, es un documento privado y siempre lo será. El hecho de que pueda estar firmado electrónicamente nunca lo hará equivalente a una escritura pública de cancelación de hipoteca, ni será inscribible en el Registro de la Propiedad, ni tendrá más valor que el mismo documento en soporte papel firmado en tinta.
Además, se presta a falsificaciones y, aún en el caso de ser auténtico, ¿cómo saber si la persona que lo ha firmado (suponiendo que nadie haya usado su certificado sin su conocimiento o permiso) tiene facultades/poderes para expedirlo? Sólo cabe el juicio de suficiencia del notario para estar seguros.

Situación jurídica
La situación puede provenir de diferentes casos:
a) Caso más frecuente. El vendedor financió su compra con un préstamo hipotecario que aún no ha terminado de pagar, decide vender su casa y con el precio obtenido liquida el préstamo y se embolsa la diferencia como ganancia. A su vez, el comprador financia su adquisición con un nuevo préstamo hipotecario.
En tiempos no tan lejanos, esta situación no suponía un problema. La entidad acreedora inicial comparecía al otorgamiento de la operación, recibía un cheque/transferencia, otorgaba en el momento la escritura de cancelación de hipoteca y ya sólo restaba su tramitación. El riesgo económico para el comprador y para la nueva entidad acreedora era nulo, ya que, al tratarse la hipoteca de un derecho real de garantía, accesorio totalmente de la obligación principal, una vez extinguida ésta ya no supone ningún peligro, puesto que no hay deuda viva que ejecutar.
Pero desde hace varios años, las entidades acreedoras no se desplazan a las notarías en el mismo momento de la firma para cancelar la hipoteca previa, salvo rarísimas excepciones, ni siquiera en el caso de que estuviese totalmente pagada. Alegan generalmente para ello la falta de personal y de recursos, hecho sin duda cierto, pero no por ello menos inconveniente y que incrementa los riesgos para el comprador.
A cambio, y previo pago (¿?), suelen entregar una certificación de deuda a la parte vendedora, para que el comprador, o el banco que le concede a su vez la hipoteca, efectúe una transferencia bancaria vía Banco de España (OMF) en el momento de la firma con el fin de cancelar económicamente la deuda; y más adelante, a veces mucho más adelante, se otorgará escritura de cancelación de hipoteca.
Me remito aquí a los problemas que pueden plantear las citadas transferencias OMF y que apunté en un artículo anterior publicado en el número 105 de esta misma revista (3).
Baste apuntar como problemas: ¿qué pasa si hay un error en el número de cuenta, y la transferencia vía OMF, que recordemos es irrevocable, se ingresa donde no debía? El banco acreedor inicial no habrá recibido el pago y no cancelará la deuda.
Y no digamos ya si se ingresa directamente en la cuenta del vendedor y ésta se encuentra embargada (Seguridad Social, Hacienda, pensiones alimenticias…), o si éste dispone del dinero para otros fines, u otras luctuosas posibilidades sobre las que no me extenderé.
O si, siendo el deudor una promotora inmobiliaria, el pago se aplica a la hipoteca que grava otra de las fincas de la promoción, y no la que adquiere el comprador. Y, tal vez años después, el banco pretende ejecutar la hipoteca.
b) Posibles soluciones. Dado que la respuesta más obvia, que sería el desplazamiento de los apoderados a la notaría para cancelar la hipoteca con carácter simultáneo a la compraventa, parece inviable desde el punto de vista práctico, hay que destacar una fabulosa (y novedosa) herramienta a nuestra disposición: el PORTAL NOTARIAL DEL CIUDADANO (4).
A través de él, y mediante una sencilla videoconferencia entre el notario y la entidad acreedora, quedará inmediatamente cancelada la hipoteca mediante otorgamiento de la correspondiente escritura pública. El proceso es muy rápido y sencillo.

“El desplazamiento de los apoderados del banco a la notaría para cancelar la hipoteca con carácter simultáneo a la compraventa sería lo más deseable, pero lamentablemente no se suele producir”

c) La hipoteca está pagada y únicamente pendiente del otorgamiento de la escritura pública de cancelación, su liquidación e inscripción en el Registro de la Propiedad. En este caso no hay técnicamente riesgo económico (siempre que sea cierto que no se debe nada), pero el comprador querrá, y hará bien, que le limpien el historial de la finca y se cancele la carga.
El modo de proceder es prácticamente idéntico al supuesto anterior.
d) Hipoteca antigua, ya pagada o prescrita, pero en todo caso sin contenido económico. Si la entidad acreedora existe y no ha variado, volvemos a las situaciones anteriores, a las que me remito.
Pero es frecuente que la entidad que concedió el préstamo ya no exista o haya sido objeto de una o varias absorciones: casos como el del Banco de Crédito a la Construcción, Argentaria, Caja de Ahorros Provincial/Municipal de… (casi cualquier sitio), Banco Atlántico, Banco Popular/Pastor/Vasconia/de Galicia, y un larguísimo etcétera.
Aquí se producen invariablemente dos situaciones: el discurso entre indignado y estupefacto del vendedor, que asegura que eso se pagó, que no debe nada, que es su palabra, etc... Y la segunda, en la que tratar de obtener un certificado de la entidad acreedora que concedió el préstamo hace décadas es como ir en busca del Arca Perdida.
Como siempre, hay una vía, y es la siguiente: dado que lo que gravan las fincas son los derechos reales, no los personales, que son de la incumbencia del vendedor y no perjudicarán al adquirente de buena fe conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria, si ha pasado un cierto tiempo el derecho real ha prescrito, y se puede pedir directamente su cancelación.
Así lo establece el artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria: “A solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada, podrá procederse a la cancelación de condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado a que se refiere el artículo 11 de esta Ley y de hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación, para las que no se hubiera pactado un plazo concreto de duración, cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de la acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca”.
Es decir, si ha transcurrido el plazo de duración inicial de la hipoteca, más 20 años, más 1, y no consta inscrita en el Registro su ejecución, puede cancelarse sin más. Dado que las hipotecas antiguas se concedían por lo general por plazos más breves que los actuales, si tenemos un inscrita una hipoteca del año 1965, con una duración de 15 años, a los 36 (15+20+1), es decir, a partir del año 2001, puede cancelarse sin más siempre que en el Registro de la Propiedad no conste que hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.
Puede solicitarse la cancelación por caducidad de forma expresa en la propia escritura de compraventa, como una cláusula más, y establecer quién correrá con los gastos.
e) Hipoteca en que los acreedores son personas fallecidas o en paradero desconocido, o sociedades disueltas y extinguidas. De nuevo, hay que felicitarse por la existencia del artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria. Si no existiera, vaya usted a buscar a los herederos de alguien que concedió un préstamo hipotecario en los años setenta. O a los administradores de una de tantas inmobiliarias que desaparecieron tras la crisis de 2008.

“El Portal Notarial del Ciudadano ofrece la posibilidad de cancelar la hipoteca por videoconferencia, de forma rápida, sencilla y segura”

No obstante, recomiendo que, cuando se otorguen préstamos hipotecarios en que los acreedores-prestamistas sean particulares, ya sean personas físicas o jurídicas, se establezca un plazo prudencial, tal vez 4 años tras el vencimiento, en el que, si no consta la ejecución o prórroga de la garantía hipotecaria, ésta pueda cancelarse sin esperar más plazos. A nadie se le escapa que, si en esos 4 años tras el vencimiento no has ejecutado una deuda, es casi seguro que te la han pagado entera. Y así se acortan varios decenios la solución.

La condición resolutoria
Era frecuente antiguamente el que en lugar de con una hipoteca, el pago del precio aplazado de una compraventa se garantizase con una condición resolutoria explícita. Se trata de una figura fascinante, muy similar (aunque no idéntica) a la hipoteca en su regulación y que no abordaré aquí para no extenderme.

Situaciones dudosas y conflictivas
La casuística en este punto es infinita. Piénsese en hipotecas concedidas a favor de sociedades de garantía recíproca en garantía a su vez de préstamos concedidos por entidades bancarias, en las que no coincide el titular del crédito con el acreedor de la hipoteca. El banco certifica que la deuda es de X, o que está pagada, pero… ¿y el acreedor hipotecario?

Especial referencia a no residentes y extranjeros
Si el adquirente no reside en España y/o no tiene un conocimiento profundo sobre el sistema inmobiliario español, resulta de extrema importancia que contacte al notario a la mayor brevedad, y siempre antes de efectuar ningún pago ni firmar las arras. En caso contrario podría verse comprometido en una situación que difícilmente entenderá y que le puede causar enormes perjuicios.
Recuérdese que en países vecinos, como en Francia, todos los pagos se efectúan a través del notario.

“Desconfíe de las urgencias para firmar, lo mejor es consultar cuanto antes al notario y no firmar nunca nada sobre lo que no esté seguro”

El papel del notario
Llega por fin el momento de tranquilizar a nuestros lectores. Todo lo anterior son situaciones absolutamente normales y que forman parte de la práctica diaria de las notarías. Es más, en el momento de otorgar el acta de información precontractual (la llamada acta LCCI), unos días antes de la firma del préstamo hipotecario, los compradores pueden (deberían) consultar al notario al respecto; aunque lo normal será la situación inversa, en que la propia notaría les pondrá directamente sobre aviso al empezar a preparar la operación.
Así que recuerden: prudencia y calma, las prisas son malas consejeras. Si el vendedor tiene urgencia por firmar “y ya luego cancelaremos, que me han dicho que no va a haber ningún problema”, les ofrezco el consejo que proporciono a mis clientes: dedique a comprarse una casa el mismo tiempo de reflexión que dedicaría a comprarse una PlayStation (parafraseando al famoso inversor Warren Buffet, que dice que hay que dedicar a comprar una acción al menos el mismo tiempo que se dedicaría a comprar una nevera). Acuda a su notario, si es preciso contrate además a un abogado que le acompañe, plantee todas sus preguntas (apúnteselas antes) y no firme nada sobre lo que no esté seguro. Insisto: si no está seguro/a, no firme nada. Ni siquiera las arras.
La gente siempre objeta que ha encontrado la casa de sus sueños, que no quiere perderla, que hay mucha gente interesada, que el intermediario le ha dicho que no hay ningún problema… Recuerde: la casa de tus sueños sólo lo es… si no te va a quitar el sueño.

(1) “Cancelación registral de la hipoteca”, Portal Cliente Bancario, Banco de España. 
(2) “¿Es necesaria una nota simple para tramitar la cancelación registral de la hipoteca?”, Portal Cliente Bancario, Banco de España. 
(3) “Pero… es que no me van a dar un cheque? Reflexiones acerca de las transferencias OMF”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 116.
(4) https://www.portalnotarial.es/portal/web/guest/portal-notarial-del-ciudadano

Palabras clave: Hipoteca, Cargas, Extranjeros, Cancelación, Riesgos en la adquisición de inmuebles.
Keywords: Mortgages, Encumbrances, Foreigners, Cancellation, Risks in the purchase of real estate.