En toda economía de mercado el reconocimiento de la propiedad privada es uno de los ejes vertebradores sobre los que descansa el Estado liberal. En su virtud, las personas deberían poder disponer de lo que es suyo con absoluta libertad y sin ningún tipo de limitación, salvo las que se justifiquen por un interés superior público-social legalmente establecido. La posibilidad de hacerlo mortis causa, esto es, que todo propietario pueda decidir con libertad el destino de sus bienes para el momento de su fallecimiento, supone una consecuencia natural y lógica del derecho de propiedad privada, y así lo recoge el artículo 33 de la Constitución, cuando reconoce, junto con el de propiedad privada y en el mismo plano, el derecho a la herencia. Este derecho se ejerce mediante el otorgamiento de un instrumento que recoja válida, eficaz e indubitadamente la voluntad manifestada en vida por el propietario para que se haga efectiva después de su muerte, de modo que, en definitiva, el denominado derecho a la herencia acaba por suponer el reconocimiento constitucional del derecho a otorgar testamento.

Sin entrar en otras limitaciones, como las derivadas de nuestro sistema legitimario, quiero referirme a ciertas prohibiciones a la libertad testatoria que doctrinalmente se han denominado incapacidades relativas para suceder: la del confesor, la de los tutores (y curadores) y la del notario, que recogen respectivamente los artículos 752, 753 y 754 del Código Civil.
Estos casos tienen como denominador común la especial relación del testador con el potencial llamado a su herencia, que el legislador ha entendido de superioridad y de dependencia, siquiera psicológica, y que podría dar ocasión para aprovecharse de su posición captando la voluntad del testador. Es decir, el legislador presume que el testador, influenciable y carente de raciocinio, no estaría ordenando su sucesión con una voluntad formada libre, consciente y autónomamente, por lo que prohíbe con contundencia cualquier disposición testamentaria en favor de estas personas. Siendo así, el catálogo de personas que pueden ejercer influencia sobre otra debería haberse ido ampliando progresivamente por el legislador hasta el infinito, conforme a las nuevas realidades sociales, de modo que actualmente con total seguridad el confesor no es capaz de hacer sombra al psicólogo o psiquiatra del testador, a su entrenador personal, al santero o al maestro de yoga.

“El denominado derecho a la herencia acaba por suponer el reconocimiento constitucional del derecho a otorgar testamento”

A mi juicio, y sin ignorar que la realidad en ocasiones ha confirmado los temores del legislador, lo cierto es que no deben despreciarse dos cuestiones. De un lado, en el testamento abierto es el notario quien, con su intervención, juzga y se asegura de la capacidad del testador para ordenar su sucesión, valorando si la persona reúne verdadera consciencia y voluntad para otorgar ese testamento y si lo hace de manera libre y con conocimiento de su alcance y trascendencia. De otro lado, las motivaciones o motivos internos que llevan a una persona a ordenar de uno u otro modo su sucesión pueden ser tan variados y complejos como el propio ser humano (amor, gratitud, fervor religioso, compromiso social o humanista, solidaridad, temor de Dios...). Son estas motivaciones, y no la capacidad del testador, las que prejuzga el legislador con carácter absoluto, presumiendo que contaminan automáticamente su libertad de actuación, decisión y discernimiento.
A partir de aquí, quiero centrarme en el caso del segundo párrafo del artículo 753 del Código Civil, al que la Ley 8/2021, de 2 de junio, que ha reformado nuestro ordenamiento jurídico en el apoyo a las personas con discapacidad, ha dado nueva redacción, el cual dispone: “Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos”.

"Son las motivaciones o motivos internos que llevan a una persona a ordenar de uno u otro modo su sucesión, y no la capacidad del testador, las que prejuzga el legislador con carácter absoluto, presumiendo que contaminan automáticamente su libertad de actuación, decisión y discernimiento”

Se trata de un supuesto de enorme trascendencia social, puesto que una gran parte de la población acaba de un modo u otro al fin de sus días internada en un establecimiento de salud o asistencial. Sin embargo, a mi juicio, la prohibición es de una rotundidad excesiva y sus consecuencias prácticas cercenan de raíz la capacidad de libre disposición mortis causa, impidiendo, en definitiva, que cualquier persona que se encuentre viviendo en una residencia pueda ordenar ningún tipo de disposición testamentaria a favor del personal que la cuida y atiende o de la propia residencia. Aunque resulta evidente, hemos de recordar que se trata de una persona que, a pesar de tener una edad avanzada, ser discapacitada o estar enferma, tal vez conserve su capacidad intelectual, pudiendo emitir, aunque sea con apoyos, una voluntad y un consentimiento conscientes, autónomos y libres, pues en caso contrario no podría otorgar testamento. La ley muestra así su desconfianza hacia tales establecimientos y las personas que en ellos trabajan, prohibiendo toda disposición a su favor. Sin desconocer los abusos que se han producido y de los que la prensa suele dar buena cuenta, el legislador ignora que, al menos en el testamento abierto, es un notario quien juzga la capacidad del testador, y que muchas personas desean agradecer y gratificar a ese establecimiento o a esos cuidadores de un modo plenamente consciente, libre y voluntario. Esta confianza en la labor del notario la ha admitido el legislador en el tercer párrafo de este mismo artículo 753, que permite favorecer a las personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga al causante fuera de un establecimiento público o privado, siempre que este ordene su sucesión en testamento notarial abierto, entendiendo que en estos casos su voluntad no siempre estará captada, aunque el testador, por ejemplo, viva en el domicilio del propio cuidador o asista diariamente a un centro de día sin residir allí. Sin embargo, cuando de una residencia, clínica u hospital se trata, no hay excepción que valga.

“La prohibición es de una rotundidad excesiva y sus consecuencias prácticas cercenan de raíz la capacidad de libre disposición mortis causa”

No obstante, es posible restringir el ámbito de aplicación del precepto, defendiendo que, cuando habla de personas que se encuentren internadas, se está refiriendo exclusivamente a aquellas que no han ingresado en una residencia de manera voluntaria. Efectivamente la RAE define el verbo internar como disponer o realizar el ingreso de alguien en un establecimiento, como un hospital, una clínica, una prisión, etc., lo que evidencia ciertamente su carácter forzoso u obligado. Tal como han señalado Luciana Miguel Alhambra y Raquel Chacón Campollo en esta misma revista, el ingreso involuntario de una persona en una residencia exige controles y autorizaciones que dejen a salvo sus derechos fundamentales a la libertad de movimiento y a fijar el lugar de su residencia. Tales internamientos forzosos se realizan al amparo del artículo 763 LEC, pero, según resulta de la jurisprudencia constitucional (vid. STC 34/2016 o 132/2016), únicamente están justificados cuando se trate de personas afectadas por enfermedades que perjudican sus capacidades cognitivas e intelectuales, hallándose en un estado mental que les impida tomar decisiones, pero no cuando puedan decidir por sí mismas, en cuyo caso el internamiento vulnera el derecho a la libertad personal.
Siendo así, las únicas personas a las que se les aplicaría la limitación del segundo párrafo del artículo 753 del Código Civil serían las que no han podido manifestar su opinión o voluntad sobre su ingreso voluntario y por eso han sido internadas. Sin embargo, como el internamiento entendido de este modo presupone que estas personas están afectadas por un deterioro cognitivo que les impide tomar decisiones y formar su propia voluntad, en la inmensa mayoría de las ocasiones se tratará de personas que tampoco reúnen capacidad para formar una voluntad que les permita otorgar testamento, salvo que su salud mental se repusiera, siquiera puntualmente, puesto que la capacidad para otorgar testamento debe valorarse al tiempo de hacerlo (art. 666 CC), pero en ese caso también recobrarían capacidad para decidir sobre su lugar de residencia y dejarían de estar internadas para estar residiendo voluntariamente, por lo que no les sería de aplicación la literalidad de este precepto. En definitiva, la aplicación de esta tesis lleva a la práctica inaplicabilidad de la norma.

“El ingreso involuntario de una persona en una residencia exige controles y autorizaciones que dejen a salvo sus derechos fundamentales a la libertad de movimiento y a fijar el lugar de su residencia”

A pesar de ello, me temo que los Tribunales no suavizarán la rotundidad de la prohibición y la aplicarán literalmente a toda persona que haya ingresado en una residencia, clínica u hospital, cualquiera que sea la razón que las ha llevado allí. A estas personas, para escapar de este precepto no les quedará otra alternativa que anticipar en vida las liberalidades que por gratitud deseen realizar a favor de tales establecimientos o de sus cuidadores, soportando las consecuencias fiscales que ello les suponga.
Sin embargo, cabe propugnar otra vía para suavizar los efectos de la norma. Tradicionalmente la gran mayoría de la doctrina enfoca la cuestión desde el punto de vista del favorecido por la disposición (de ahí que estas normas se estudien en el ámbito de las incapacidades para suceder). En cambio, a mi juicio, es más conforme con los principios que rigen la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, tratarlas desde la perspectiva del testador, como un límite a su capacidad para disponer mortis causa. Se ha dicho que la norma del artículo 753 CC es expresión del artículo 12.4 de la Convención, que obliga a los Estados Partes a asegurar que “en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos”. Pero este mismo precepto añade que esas salvaguardas “asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona”. El enfoque con que la generalidad de la doctrina contempla la aplicación de la norma parece no respetar precisamente esa necesaria adaptación a las concretas circunstancias de cada persona.

“A mi juicio, es más conforme con los principios que rigen la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, tratarlas desde la perspectiva del testador, como un límite a su capacidad para disponer mortis causa”

En mi opinión, una limitación absoluta de tal naturaleza (i) es contraria a la regla general de respetar al máximo la voluntad, deseos y preferencias de la persona, que es el eje vertebrador de la reforma (v.gr. arts. 249, 250 o 268 CC); (ii) da a entender que cualquier persona que precise cuidados o asistencia, o que haya sido internada por problemas de salud, aunque no esté en situación de vulnerabilidad, sufre una merma en sus capacidades mentales y puede ser fácilmente manipulable, lo que es mucho suponer; (iii) supone una mera privación de derechos, contraria al criterio que, para los apoyos judiciales, expresa el artículo 269 CC; (iv) no tiene en cuenta que el concepto de discapacidad abarca tanto la psíquica como la sensorial y la física, y que tanto unas como otras presentan diversos grados, no pareciendo razonable que se imponga una prohibición tan radical sin tener en cuenta las concretas circunstancias de la persona que otorga testamento; (v) olvida que el notario presta un asesoramiento especial a todas las personas y un apoyo específico y personalizado a los discapacitados que pretendan otorgar testamento, lo que justifica la excepción del tercer párrafo de este artículo 753 a que antes he aludido.
En este sentido, el artículo 412-5.2 del Código Civil de Cataluña señala que “las personas físicas o jurídicas y los cuidadores que dependen de las mismas que hayan prestado servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga al causante, en virtud de una relación contractual, solo pueden ser favorecidos en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto o en pacto sucesorio”. Con carácter más general la Ley 21 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra establece que: “son anulables las declaraciones de voluntad realizadas en beneficio de quien, teniendo bajo su dependencia al otorgante, aprovecha esa situación para conseguir, para él u otros, una ventaja que de otro modo no hubiera obtenido. [...]”. Y recordemos que el artículo 203 de la Ley de derecho civil de Galicia permite la disposición genérica a favor de quien cuide al testador, sin excepciones.

“Considero posible defender la validez de las disposiciones a favor de las personas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 753 del Código Civil”

Frente a la interpretación mayoritaria que, aun criticando el rigor de la solución adoptada por el legislador (que parece ir dirigida sobre todo a evitar pleitos), considera que el precepto impone la nulidad radical por la mera contravención de la norma, de manera que se trata de una presunción iuris et de iure de captación de voluntad que no admite prueba en contrario ni permite atender a circunstancias o comportamientos concretos y subjetivos que pudieran excusarla o excluirla como, en cambio, sí se admite en los supuestos de indignidad, considero posible defender la validez de las disposiciones a favor de las personas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 753, siguiendo la postura de autores como López Maza y Díaz Martínez. Para ello, habría que considerar que el precepto establece una mera presunción iuris tantum que permitiría probar en sede judicial que la voluntad del testador no estaba captada, aun reconociendo la enorme dificultad de esta prueba, que obviamente se realiza una vez que el testador ha fallecido, por lo que nunca puede hablarse de una interpretación auténtica. En lugar de considerar aplicable el artículo 6.3 del Código Civil, que solo permite una actuación judicial encaminada a desvirtuar la apariencia de validez de una cláusula que nunca fue válida, se trataría de admitir la posibilidad de probar y demostrar la ausencia de captación de voluntad y la validez de la cláusula, postura que no carece de precedentes, pues la STS 231/2016, de 8 de abril, citando la STS 255/2015, de 19 de mayo, referida a la interpretación del artículo 752 CC, afirmó que “habida cuenta de que la finalidad de la norma no es otra que la preservación de la libre voluntad querida por el testador, debe descartarse la interpretación que, de un modo absoluto, aplica automáticamente el precepto sin posibilidad de prueba en contrario”.
Recordemos, por último, que los Tribunales deben aplicar los principios de la Convención de las Naciones Unidas como criterio de interpretación de las normas que se refieran a las personas con discapacidad, atendiendo a las circunstancias concretas de cada persona, por lo que cualquier presunción general que no pudiera combatirse debería estar proscrita.

Palabras clave: Testamento, Prohibiciones, Discapacidad.
Keywords: Will, Prohibitions, Disability.