No creo exagerar mucho si digo que el acta de Junta General -JG- constituye para el notario un documento especialmente antipático. No sólo distorsiona su agenda al ser citado para un día y una hora concreta sin que muchas veces el requirente haya tenido la amabilidad de coordinarse antes con él, también porque corre el riesgo de acabar arrastrado por el enfrentamiento entre los socios, con alta probabilidad de que alguno después le reproche no haber consignado fielmente sus manifestaciones, causándole con ello un pretendido perjuicio e indefensión (1).

El notario pone entonces la mejilla, para que los socios se abofeteen entre sí. Y esto muchas veces ocurre porque los interesados simplemente no entienden, o no quieren entender, cuál es el papel que el notario cumple en este trámite, del que aspiran a servirse sólo para ganar terreno en su particular guerra de posiciones. Por eso, con el deseo de contribuir a su aclaración, sobre la base de una amplia recopilación de resoluciones de la DGSJFP, tanto en materia de recurso gubernativo, como de Sistema Notarial -SN- y Registral -SR- (2), así como de resoluciones judiciales, examino en este número de la revista y en los dos posteriores muchas de las cuestiones que suelen plantearse con ocasión de su autorización. Para mayor claridad lo hago mediante la sucesión de epígrafes rubricados independientes, que agrupo según la secuencia propia de los acontecimientos, salvo un primer bloque de cuestiones generales previas, con las que quiero poner de manifiesto la doble especialidad de este documento. De un lado, es especial por la actuación misma del notario, que no se corresponde exactamente con la que es propia de otras actas de presencia. Pero también para la sociedad, pues siendo el acta de su JG, tampoco es un acta ordinaria. Atendiendo a ese rol tan singular se ha de tener claro qué hace el notario y, consiguientemente, qué puede hacer, pero, también, qué no debe hacer o no se le puede exigir que haga. Quizá el lector llegue a la conclusión de que doy demasiadas excusas para que el notario diga que no a ciertas pretensiones, y probablemente tenga razón, pero llego a ese resultado desde unas premisas normalmente asumidas como poco controvertidas. Para llegar a otro resultado hay que partir entonces de otras premisas, dígase entonces cuáles, pero aceptar excepciones poco compatibles con aquéllas, simplemente porque in dubio pro acta, al final resulta contraproducente y algo expuesto para el notario involucrado.

“La Junta General funciona sin intromisiones externas, también para documentar sus acuerdos, fuera de lo que sería la legalización posterior del libro de actas, en cuyo contenido tampoco se entra”

Cuestiones generales previas
1. El carácter privado de la documentación social: partimos de una obviedad, que la JG funciona sin intromisiones externas, también para documentar sus acuerdos, fuera de lo que sería la legalización posterior del libro de actas, en cuyo contenido tampoco se entra (por eso se puede remitir encriptado al Registro Mercantil -RM-). No está sujeta a control preventivo alguno que asegure su regularidad, sino que actúa por sí misma con arreglo a un procedimiento reglado cuya verificación oficial, si es que tiene lugar, se produce posteriormente y siempre sobre la base de una documentación privada que también ella genera, bien sea por la elevación a público de los acuerdos así formalizados, entonces a cargo de un notario, bien sea por su inscripción, entonces a cargo del RM. Cada peldaño añade un plus de eficacia, hasta el cenit de las presunciones propias del RM una vez el acuerdo se ha inscrito, pero la documentación base no deja de ser privada por mucho que ascendamos, pues los controladores oficiales no acceden a lo que realmente ocurrió en la JG, sino a lo que el documentador dice que ocurrió. En última instancia todo el montaje descansa en que se reputa “veraz y exacto” -Res. de 16/06/1994- el contenido de unas actas privadas que, simplemente, hay que creerse. Por eso es esencial el papel de garantía última que tiene la notificación del artículo 111 RRM, pero sólo porque sirve para alertar a alguien que pueda refutarlo. El sistema no va más lejos. Realmente sus cimientos son algo endebles.

“Para la válida adopción de acuerdos en Junta General todos los requisitos son importantes, pero algunos son imprescindibles para hablar siquiera de Junta General. Esos requisitos se centran en dos momentos clave: la convocatoria y la constitución de la Junta General”

2. Los trámites esenciales que confieren legitimidad institucional a la reunión: para la válida adopción de acuerdos en JG todos los requisitos son importantes, pero algunos son imprescindibles para hablar siquiera de JG. Sin ellos no es que la JG haya tomado acuerdos cuestionables, es que no hay tal JG. Por el carácter intermitente del órgano, que sólo existe como JG una vez ha sido constituida, son requisitos previos que -normalmente- sólo pueden ser cumplidos por el otro órgano de la sociedad que sí tiene naturaleza estable -aunque puede no existir en ese momento-, es decir, el Órgano de Administración -OA-, o que demandan su presencia y colaboración activa para ser satisfechos. De ahí el calificativo “institucional” que empleo, pues son requisitos que atienden al entramado orgánico de la sociedad, a su estructura interna, antes que a la vertiente funcional de la JG una vez constituida. Esos requisitos se centran en dos momentos clave. Primero, la convocatoria de la JG como acto que pone en marcha el procedimiento y delimita -como regla- su capacidad para tomar acuerdos, pues sólo un llamamiento “regular” desemboca en una reunión válida como JG. Segundo, la constitución de la JG, o más exactamente el control encomendado a la mesa de la JG según se plasma en la lista de asistentes. Superados estos requisitos “legitimadores” la JG ya puede tomar acuerdos, aunque lo haga mal.

“La intervención del notario en las Juntas Generales es ciertamente disruptiva. Su notable injerencia en la autonomía privada se justifica porque cuando los socios están enfrentados, el legislador tampoco confía mucho en la probidad de quienes redacten y aprueben el acta”

3. La intromisión del notario y los efectos exorbitantes de su intervención: en este esquema la intervención del notario es ciertamente disruptiva. De entrada, porque somete esos requisitos proveedores de legitimidad institucional a un inédito control oficial previo, que puede hacer imposible la reunión cuando esta forma sea esencial y el notario desestime el requerimiento, o simplemente la sociedad no encuentre a un notario en condiciones y disposición de hacerlo. Superado este trámite la intervención del notario priva a la mesa de la JG de la competencia para redactar el acta, pero también a los socios de su derecho a ser ellos quienes la aprueben. Además, al no requerir aprobación sus acuerdos sólo son ejecutivos desde su cierre por el notario (art. 203.2 LSC), el cual en ocasiones puede retrasarse mucho, demora que no deja de tener consecuencias prácticas (3). Incluso, ya en el post-JG el cambio de OA podrá inscribirse directamente sobre la base de una copia autorizada del acta, sin notificación al anterior certificante (arts. 111.3, 142.1.I RRM; no será suficiente si hay cambio en el modo del OA, pues entonces debe elevarse a público, Res. de 06/04/2011). Es decir, sin la garantía basilar de todo el sistema.
4. Justificación de esa intervención: tan notable injerencia en la autonomía privada se justifica porque, en el fondo, cuando los socios están enfrentados, el legislador tampoco confía mucho en la probidad de quienes redacten y aprueben el acta, pues no dejan de calcar las previas mayorías decisorias. El socio minoritario y discrepante puede temer que su postura no se refleje en el acta con la exactitud debida y que esto después le menoscabe, por ejemplo, en una eventual impugnación (4). El acta notarial de JG ofrece entonces una doble garantía, de un lado, por la imparcialidad del notario como autor del documento, de otro lado, por los singulares efectos asociados a su autorización, pues el documento notarial goza de las presunciones de veracidad, integridad y de legalidad (Ress. -SN- de 14/02/2004, de 20/02/2004, de 28/02/2004, de 05/06/2004, de 29/01/2016, de 03/07/2019) (5). Obviamente, en el correspondiente procedimiento judicial esas presunciones pueden destruirse, pero la carga de la prueba es bastante más gravosa que en el desmentido de una simple acta privada (6).

“El notario es requerido con un cometido muy específico, que además la sociedad debe asumir velis nolis como el acta de su Junta General. De manera gráfica cabe decir que su actuación resulta algo poliédrica”

5. Su significado como acta de la junta general: pero el notario es requerido con un cometido muy específico, que además la sociedad debe asumir velis nolis como el acta de su JG. No es simplemente un acta de presencia donde el notario refleja aquello que percibe. Aquí la percepción que interesa, y cómo se debe reflejar, viene pautada de antemano por la ley. De manera gráfica cabe decir que la actuación del notario resulta algo poliédrica. De inicio, frente a la gran flexibilidad en la rogación para valorar la legitimación de quien otorga un acta, tal y como se deduce del artículo 198 RN, ahora su interés personal es irrelevante, sólo cuenta el cargo societario que ostenta. Igualmente, el notario debe verificar si la reunión ha sido convocada con los requisitos legales y estatutarios, “denegando en otro caso su ministerio” (art. 101.1 RRM). También ha de cerciorarse de la debida constitución del órgano rector de la reunión -mesa de la JG-, por ser la fuente de esa imprescindible legitimidad institucional que, junto con la regularidad del llamamiento, permiten realmente hablar de una JG (Res. -SN- de 02/11/2022). Pero a partir de ese momento el notario se convierte en un mero testigo, sin duda alguna cualificado por el atributo de su fe pública, pero sólo da testimonio de aquello que presencia, teniendo vedada cualquier interferencia en el desarrollo de la sesión y en su resultado, y muchísimo menos escrutar su legalidad. Por ello, ninguna garantía material añade su intervención, ni al desarrollo posterior de la JG, ni al contenido de los acuerdos, pues el notario sólo contempla, no controla. Su papel es así muy diferente al que desempeña con ocasión de otras actuaciones por razón de su cargo (7). Pero esta pasividad no se extiende, en cambio, al contenido del acta, pues, aunque deba ceñirse a la verdad de lo sucedido, ha de hacerlo según un esquema trazado legal y reglamentariamente (el de los arts. 101 y 102 RRM). Y este esquema también constriñe a la mesa de la JG, que no puede obligar al notario a reflejar los hechos de otra manera, por mucho que le incumba la dirección de la reunión.

"Tanto el juez como el Registro mercantil intervienen a toro pasado, cuando ya se conocen las circunstancias de la asamblea y, sobre todo, cuando ya hay un acuerdo. En cambio, el notario es interpelado cuando todavía no hay acuerdo, ni se sabe cómo irá la reunión”

6. El distinto alcance del control notarial, del registral y del judicial: acotado de este modo tan minimalista el ámbito sujeto a un control efectivo por parte del notario, se nos plantea el tema especialmente delicado de cuál ha de ser entonces el nivel de exigencia aplicable por el notario para aceptar el requerimiento, especialmente en lo que hace a la legitimación del requirente y a la regularidad de la convocatoria. Incluso, para continuar con el requerimiento si la incidencia afecta a la formación de la mesa de la JG. En el plano judicial las infracciones relativas a la forma y plazo de convocatoria se consideran siempre susceptibles de impugnación (art. 204.3.a LSC), pero eso no significa que el acuerdo irremisiblemente esté abocado a su nulidad. Dependerá de la valoración de las circunstancias del caso, en especial de la buena/mala fe tanto del convocante, como del posible impugnante, igual que de la proporcionalidad de la infracción cometida (con acta notarial de JG, v. SAP de Huelva [2] de 05/06/2024 rec. 608/2023). En el ámbito del RM el criterio es mucho más riguroso, precisamente porque el procedimiento registral carece de trámite probatorio alguno, así que ha ceñirse al cumplimiento estricto de los requisitos legales/estatutarios. No obstante, para evitar los efectos devastadores de la nulidad, se admite por la DGSJFP que los defectos meramente formales puedan orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del socio (Res. de 29/09/2015), o resulte de las propias circunstancias del caso altamente improbable que los hubiera comprometido (Res. de 06/02/2015). Pero tanto el juez como el RM intervienen a toro pasado, cuando ya se conocen las circunstancias de la asamblea y, sobre todo, cuando ya hay un acuerdo. En cambio, el notario es interpelado cuando todavía no hay acuerdo, ni se sabe cómo irá la reunión. Aquí no vale la doctrina de la conservación del negocio, pues sólo estamos ante un trámite previo, que realmente estaría mal, aunque sea por una nimiedad. Téngase en cuenta que el juicio favorable del notario, aunque no deja de ser un indicio sobresaliente de regularidad formal, no vincula al RM, y mucho menos al juez, así que el primero podrá no inscribir y el segundo declarar su nulidad, también cuando se haya inscrito, dejando al notario en una posición muy incómoda por haber levantado el acta de una JG que entonces no debió celebrarse. Pero, a la inversa, de haber mediado solicitud de la minoría, si no acepta el requerimiento por una infracción de escasa relevancia, estaría trocando una nulidad hipotética por esa causa, en una nulidad segura por la ausencia del acta notarial. Sin perjuicio de examinar en las próximas entregas de este trabajo distintos ejemplos tomados de las resoluciones de la DGSJFP y de la práctica judicial, con carácter general ya avanzo que, en mi opinión, puesto en esa tesitura, y salvo la eventualidad de un requerimiento condicionado a la posterior constitución de la JG en términos que inequívocamente permitan entender superada esa irregularidad, lo más razonable es denegar la autorización. Que repitan la convocatoria, pero la próxima vez bien.

“El acta notarial se puede convertir en un espurio instrumento de presión cuando se busca, no tanto la garantía de la formalización pública del acta, cuanto forzar la nulidad de los acuerdos por esta causa”

7. La posible utilización táctica del acta notarial: el problema es que al haber generalizado la LSC a todas las sociedades de capital su naturaleza de requisito ad solemnitatem en los casos de solicitud de la minoría, el acta notarial también se puede convertir en un espurio instrumento de presión cuando se busca con esa petición, no tanto la garantía de la formalización pública del acta, cuanto forzar la nulidad de los acuerdos por esta causa. El ejemplo más típico será solicitar el acta notarial, aunque existan dudas de la correcta convocatoria de la JG, en la confianza de que ningún notario acepte el requerimiento, o si lo hace acusar al notario en la misma reunión -a veces, de forma escandalosa y hasta agresiva- de haber aceptado indebidamente aquél, en no pocas ocasiones con el descarado propósito de que la abandone, provocando así la nulidad de los acuerdos por falta del acta notarial (8). Como en cualquier ejercicio de derechos, la finalidad de esa petición ha de ser legítima y hacerse conforme a las exigencias de la buena fe, pero la rotundidad del artículo 203.1 LSC deja margen para comportarse tácticamente, poniendo al notario en un auténtico brete, tanto si acepta el requerimiento, como si no lo hace.

"Hay que precaverse ante una posible utilización anómala del acta de presencia ordinaria, cuando el requirente pretenda configurar su contenido en términos tan amplios, que realmente el notario acabe reflejando en ella todo lo acontecido en la reunión”

8. Otras posibles actas notariales: por otro lado, el artículo 105.1 RRM deja a salvo otras posibles actas notariales autorizadas para la constatación de “determinados hechos” acaecidos en la JG, entonces según la legislación notarial general (9). La indicación de cuáles sean esos hechos incumbe al requirente, quien entonces podrá ser cualquiera, sin más requisito que la apreciación de su interés legítimo. Por lo normal, se tratará de un socio deseoso de reflejar una determinada actuación suya o de la respuesta que reciba. Que el notario pueda estar presente o no en la reunión ya depende de la legislación societaria, que normalmente atribuye esa potestad al presidente, sujeta al control de la mayoría (art. 181 LSC) (10). Por contra en el acta de JG no se recogen “los detalles que interesen al requirente” (art. 199.1 RN), sino los normativamente dispuestos para que un documento, en este caso notarial, valga como acta de la JG, interesen o no a aquél (11). Por eso hay que precaverse ante una posible utilización anómala del acta de presencia ordinaria, cuando el requirente pretenda configurar su contenido en términos tan amplios, que realmente el notario acabe reflejando en ella todo lo acontecido en la reunión. Nunca se debería aceptar en estos términos la solicitud de un socio, al constituir un claro fraude de ley (12). Más problemático cuando se hace por el OA en una situación en la que no es posible aceptar el requerimiento ordinario para la JG, o sobre la marcha se pretende convertir el acta de JG en acta de presencia, por alguna incidencia acaecida en la reunión (Res. de 11/10/2023). No son situaciones insólitas y si el notario transige con ellas convendrá que deje muy claro cuál es el alcance de su función, sin suplantar “de hecho” al órgano social que tiene encomendada la función documentadora (13). El resultado final es realmente confundente pues habrá un acta privada, junto a un acta notarial que no es de JG, pero lo parece (el caso de la SAP de Madrid [28] de 17/01/2020 rec. 2970/2018). Otra opción es que el órgano haga “suya” la narración del notario, pero entonces se habrá de someter a la aprobación de los socios, no para que éstos corroboren la verdad de lo narrado por aquél, sino para decidir si la aceptan como acta de la JG (14). Pueden no hacerlo, pero aquélla seguirá siendo un acta notarial de presencia, con todos sus efectos propios y en riesgo de colisión con el acta del secretario (15). Como he dicho, no son casos insólitos, pero normalmente acaban siendo problemáticos. De entrada, por su completa inutilidad para evitar la ineficacia de los acuerdos si hubo requerimiento previo de la minoría para levantar acta notarial de la JG. Pero, además, al no ser un requerimiento para el acta de la JG, por mucho que se haga por el OA -o sólo por alguno de sus miembros-, acaba generando confusión sobre el alcance de la intervención notarial, que ninguna pátina de regularidad proporciona a los requisitos legitimadores de la JG, pues ahora el notario no tiene la obligación de controlarlos, y hasta diría que tampoco tiene la potestad de hacerlo, precisamente para evitar cualquier malentendido sobre la naturaleza del documento que autoriza (16). Aunque la confusión alcanza el delirio cuando son varios los notarios llamados para levantar cada uno “su” acta de presencia, pues no se aplica entonces la regla de preferencia del artículo 105.2 RRM (17). Por ello no creo que el notario tenga obligación alguna de aceptar un requerimiento para un acta de presencia que deba reflejar todo lo que suceda en la reunión, ni siquiera cuando se haga por el OA. El notario habrá de exigir una delimitación mucho más precisa de su objeto, como sería dar fe de la lectura de un texto por el requirente que entonces se incorpore al acta, o del mero hecho de estar presentes determinadas personas en el lugar y la hora que se indiquen (18). Por supuesto, sin obligación de recoger la intervención de cualquiera que no sea el requirente, pero tampoco de otro de los presentes cuando éste se niegue a su reflejo en el acta, por mucho que el requirente insista en que así se haga. Para eso, que se hubiera hecho en forma un requerimiento para el acta de la JG. En definitiva, un terreno muy delicado en el que el notario ya sabrá si quiere meterse, pero ninguna obligación tiene de hacerlo.

"No creo que el notario tenga obligación alguna de aceptar un requerimiento para un acta de presencia que deba reflejar todo lo que suceda en la reunión, ni siquiera cuando se haga por el Órgano de Administración”

9. Reclamación de los interesados: a la vista de todo lo anterior, igual que en el juego de las siete y media existe el riesgo de pasarse, pero también de no llegar. Malo será que no se acepte un requerimiento que realmente era idóneo, como también aceptarlo y que después se ponga en cuestión, precisamente por los requisitos que el notario debía controlar. Pero en el primer caso la cuestión es si cabe de alguna manera revocar aquel rechazo para obligarle a su aceptación, y la respuesta sólo puede ser negativa desde la anulación del recurso previsto en el art. 145 in fine RN por la STS [3] de 20/05/2008 rec. 63/2007, independientemente de que en el caso de una JG ya convocada el recurso tampoco resultaría demasiado útil por una evidente cuestión de plazos (19). Sólo quedan dos vías, que siempre operan a posteriori. La queja o denuncia ante la Junta Directiva -JD- del correspondiente Colegio Notarial -CN-, con posible recurso ante la DGSJFP, se supone que con el fin de depurar una hipotética responsabilidad disciplinaria (20), o la demanda judicial de responsabilidad civil por daños y perjuicios cuando exista, y se pruebe, la necesaria relación causal (21). Realmente, salvo que la actuación del notario haya sido por completo arbitraria, no son procedimientos que tengan mucho recorrido, aunque a nadie le apetece verse envuelto en una queja, y de hecho no son infrecuentes, unas veces por un motivo, y otras justo por el contrario. En ocasiones sólo es incierto saber cuál de las dos partes en conflicto presentará la queja, pues la habrá cualquier que sea la decisión del notario. Por eso se ha de insistir en que la negativa siempre sea motivada y, lógicamente, con la debida antelación, nunca esperar al último minuto (22). Por elementales razones de prueba, que conste por escrito. Incluso, que primero se acepte el requerimiento y a continuación se deniegue su práctica, aunque esto probablemente aumentará el enfado de los interesados (23).

“Razones ‘técnicas’ para decir que ‘no’ hay bastantes, pero hacerlo muchas veces dependerá de circunstancias muy específicas, que sólo el notario requerido puede valorar”

10. La prudencia del notario: lo anterior me lleva a la coda final de esta primera parte introductoria y es que, realmente, todo queda remitido al juicio ponderado y prudente de cada notario. Como veremos en las posteriores entregas de este trabajo razones “técnicas” para decir que “no” hay bastantes, pero hacerlo muchas veces dependerá de circunstancias muy específicas, que sólo el notario requerido puede valorar. No es lo mismo ponerle pegas a una sociedad suficientemente conocida, que a otra por completo extraña que se presenta en la oficina con una convocatoria cuestionable, por mucho que insista en que después estarán todos los socios. Del mismo modo, según barrunte el enfrentamiento entre socios, el notario podrá ajustarse a su estricto papel relator, o echar una mano a una mesa algo despistada para el mejor desarrollo de la reunión. Mi objetivo en estas páginas, y en las que seguirán, sólo es recoger algunas de esas razones “técnicas”, después que cada cual haga lo que le parezca.

(1) Y cosas todavía peores, así en la SAP de Tarragona [2] de 28/01/2022 proced. 435/2021 se acusa penalmente al notario por omisión del deber de perseguir delitos porque no suspendió la JG a la vista de la expulsión de un socio ¡como si el notario pudiera suspender la JG! Podrá dar por terminada su actuación y marcharse, pero nunca decir a los socios que su reunión ha concluido.
(2) Si no se indica el Sistema, las resoluciones son de gubernativo.
(3) En una acusación penal de administración desleal, al haber tardado el notario tres meses en cerrar el acta, la SAP de Madrid [4] 07/10/2022 proced. 470/2021 entendió que el administrador acusado, durante todo ese tiempo, pudo seguir actuando como tal. La situación todavía se complica cuando ha habido una diligencia de rectificación por el mismo notario del acta ya cerrada, sobre todo a efectos de una posible impugnación de los acuerdos por el cómputo del plazo; con una rectificación hecha cuatro años después, el tema se plantea en la SAP de Guipúzcoa [2] de 24/11/2016 rec. 2283/2016.
(4) También, a la inversa, cuando el socio no piensa asistir, pero quiere tener la certeza de lo que ocurrió en la reunión (SAP de Madrid [28] de 27/01/2017 rec. 154/2015, “ante la ausencia del socio la intervención notarial supone, precisamente, la garantía del correcto desarrollo de la junta y de la adecuada constancia de los acuerdos en ella adoptados”; no obstante, como veremos infra, la AP exagera un poco en lo de garantía del “correcto” desarrollo de la JG).
(5) SAP de Madrid [28] de 14/11/2008 rec. 34/2008, “existiendo el acta notarial cuya falsedad no ha sido declarada no puede aceptarse que los hechos sucedieran de modo distinto a lo recogido en la misma”; la AP incluso muestra su sorpresa porque en el interrogatorio se preguntara al testigo sobre lo ocurrido en la JG, para pretender confrontar su declaración con el contenido del acta. También la SAP de Orense [1] de 22/04/2014 rec. 626/2012 entendió que el juzgado valoró incorrectamente la prueba al haber admitido, en contra del acta notarial, que el socio se ausentara antes de la constitución de la JG.
(6) Por eso constituye casi el único de modo de acreditar la falta de autenticidad del nombramiento de un nuevo cargo certificante en los casos del art. 111.1.III RRM (entre las más recientes, Res. de 18/09/2024).
(7) Res. -SN- de 16/12/2020: “el papel del notario en el desarrollo de una Junta no deja de ser muy diferente del que desempeña en todo lo relativo a los acuerdos de sociedades mercantiles donde el notario controla –como obligación genérica ligada a su función pública– la regularidad formal y material de los documentos que autoriza”.
(8) Aunque aplica todavía la LSA, en la SAP de Valencia [9] de 30/04/2012 rec. 796/2011, después de haber sido requerido a su instancia, el socio pide por carta al notario que se abstenga de levantar el acta de la JG por considerar que sería nula, consiguiendo que la sociedad desista del requerimiento, pero después insta la nulidad, precisamente por la ausencia del notario. Algo de eso también parece ocurrir en la Res. de 11/10/2023, aunque en el caso el notario renuncia a continuar con el acta de la JG a la vista de la reclamación del socio, pero prosigue como acta de presencia, con el resultado de que los acuerdos no se pueden inscribir, ya que se había extendido anotación preventiva, y el recurso gubernativo no permite valorar un eventual abuso de derecho por parte de quien la había instado.
(9) En ocasiones el acta es posterior, sólo para recoger las manifestaciones del requirente en relación con algo sucedido en la reunión, después de que el notario se marchara (STS de 05/01/2007 rec. 154/2000). Obviamente, se trata de un acta de referencia del art. 208 RN, no de presencia.
(10) Por eso los estatutos pueden prohibir que los socios se presenten con un notario para levantar acta de presencia, pero nunca que soliciten el acta notarial de JG (SAP de Murcia [4] de 11/03/2020 rec. 1980/2019.
(11) De todos modos, también en el acta de presencia ordinaria el requirente deberá acotar el objeto de la actuación notarial, pero nunca el resultado pretendido; v. Res. -SN- 26/01/2010: “no actúa nunca como notario de parte, sino con la autonomía e independencia que señala el art. 1º del mismo Reglamento, y por tanto obligado a reflejar cuanto percibe, sea beneficioso o perjudicial al interés del propio requirente, que reclama su intervención”.
(12) No obstante, si el notario accede, paga los gastos el socio, no la sociedad, v. SAP de Las Islas Baleares [3] de 14/02/2006 rec. 24/2006.
(13) Sin que mediara solicitud al respecto de los socios, en la SAP de Madrid [28] de 13/05/2022 rec. 746/2021, el Letrado de la Administración de Justicia -LAJ- decide que la JG se celebre en una notaría determinada, sin que el OA formalice el requerimiento (en el caso, la administradora acabó siendo demandante); el notario deja claro que levanta acta de presencia, no de JG, aunque de hecho abarca todo lo acaecido en la reunión hasta la votación; para la AP no hay acta de JG, “entendiendo por tal un documento elaborado por el secretario de la junta … que recoja la constitución y desarrollo de la misma, así como los acuerdos adoptados, y reúna las exigencias de aprobación y firma impuestas por la ley”, pero salva los acuerdos porque “el acta de la junta no es un elemento constitutivo del acuerdo, de modo que los acuerdos adoptados existen, aunque no se haya levantado acta”. Eso sí, advierte que, “de no existir acta, no se podrán elevar a públicos los acuerdos … ni inscribirlos en el Registro Mercantil … y tampoco ejecutarlos sin incurrir en responsabilidad”. En mi opinión, hubiera sido preferible que el notario no levantara el acta de presencia, sin perjuicio de “alquilarles” el local para que celebren la JG, eso sí, con secretario que redacte el acta.
(15) El notario habrá de cerrarla sobre la marcha o dentro de los quince días para que se apruebe por el presidente y dos interventores (art. 202.2 LSC). Un ejemplo claro en la Res. de 19/11/2020, en un caso de adopción de acuerdos por escrito en tiempos de la COVID, cuyo proceso se reflejó en acta de presencia, pero no se aprobó por los socios, por lo que no sirve como acta de la JG.
(15) En la Res. -SR- de 10/07/2019 el problema surge por la concurrencia de un acta de presencia de contenido muy amplio y el acta privada aprobada por todos los socios, salvo el discrepante; la DGSJFP lo remite a la vía judicial. En la Res. de 28/05/2024 el acta de presencia sirve para constatar que la JG no se celebró en el domicilio social (detalle que, según parece, omitía la certificación del secretario), sino en un vehículo aparcado en la calle, provocando con ello su ineficacia. En el caso de la Res. de 27/10/2012 el requerimiento fue para levantar acta de las manifestaciones que se hicieran en la JG, dándose al final una discrepancia entre los acuerdos adoptados según el acta privada y el acta notarial. En la Res. de 28/07/2014 simplemente se protocoliza el acta privada de la JG que se dice celebrada en la misma fecha.
(16) La situación se complica cuando el cambio se pretende sobre la marcha, especialmente porque al notario le surjan dudas a la vista de las manifestaciones de alguno de los presentes sobre la regularidad de la convocatoria (no confundir con la aceptación condicionada del requerimiento, que veremos en una entrega posterior). Me parece una muy mala solución esa conversión, también cuando el notario descubra, no que la convocatoria realmente se hizo mal, sino que su valoración inicial, con la información entonces disponible, estaba por completo injustificada (vamos, que metió la pata y ahora se arrepiente). Lo procedente es aguantar con el acta de JG, salvo algún supuesto muy excepcional que ya examinaré, y dejar que decidan los tribunales. Un caso realmente curioso es el de la SAP de Asturias [1] de 07/02/2018 rec. 245/2017, donde el presidente declara que la JG no ha quedado constituida, pero se vota la sustitución de aquél, quien a continuación expulsa a todos de la sede social; la reunión sigue en la oficina del notario, que expresa en el documento sus dudas acerca de que pudiera servir como acta de la JG, aunque finalmente los acuerdos se inscriben en el RM, circunstancia que sirve a la AP para rechazar la demanda. En mi opinión, realmente seguía siendo acta de JG, al ser el cambio de local por una circunstancia de fuerza mayor posterior al inicio de la reunión.
(17) Aunque se trataba de una junta de compensación, v. Res. de 08/07/2011: “por más que los hechos sean unos y los mismos, pudiera suceder que existan versiones no ya distintas sino contradictorias, con el consiguiente padecimiento de la fijación de los hechos a que se dirige la actuación Notarial, en esta materia. Correlativamente tampoco se prevé un concreto criterio para determinar la precedencia en la actuación Notarial, o la forma de concordar o armonizar la misma. Resulta además forzoso reconocer que puedan darse situaciones en que, incluso el mismo requirente, pueda precisar del concurso de varios Notarios, en orden al levantamiento de un determinado acta, porque así lo aconseje la complejidad de la misma, si bien en tal caso, circunscribiendo la actuación de cada Notario a un determinado ámbito, o aspecto”. Para la asamblea de una asociación religiosa, siendo distintos requirentes, pero un mismo notario, v. Res. -SN- de 26/01/2010.
(18) Incluso, para verificar si estaba presente un notario que levantara el acta de la JG, v. SAP de Santa Cruz de Tenerife [4] de 26/10/2009 rec. 477/2009.
(19) Queda la opción de acudir a otro notario, si los hay en la plaza, pero dado el habitual entusiasmo que despiertan estas actas es probable que el resultado sea el mismo. De todos modos, un caso especial se da cuando la queja se refiere al contenido del acta por supuestas inexactitudes, cuando no falsedades cometidas en el misma, entonces con la intención de que se obligue al notario a su rectificación, cosa que tampoco le puede ordenar su superior jerárquico (Res. -SN- de 29/05/2014, “no existe precepto legal ni reglamentario alguno que fundamente la competencia de la Junta Directiva ni de esta Dirección General para ordenar a la Notaria el otorgamiento de la subsanación”).
(20) Muchas veces hay que deducirlo, pues las denuncias simplemente exponen unos hechos solicitando que se investiguen, sin contener un petitum concreto y determinado, incluso, sin solicitud alguna, sólo formulando una queja o protesta por una determinada actuación del notario.
(21) Además, cuando lo sea por razón del contenido del acta, para depurar posibles responsabilidades disciplinarias antes será necesario que en el correspondiente procedimiento jurisdiccional se desvirtúen los pronunciamientos, declaraciones y manifestaciones vertidas en el documento notarial (Res. -SN- de 21/1/2007).
(22) La conduta tipificada como infracción grave en el art. 43.dos.2.B,b) Ley 14/2000, de 29 de diciembre y art. 349.b) RN es la “negativa injustificada a la prestación de funciones requeridas”, así que debe darse esa falta total de justificación, como así destaca la Res. -SN- de 22/05/2014 (aunque reprocha al notario que la negativa se produjera el mismo día de celebración de la JG, a pesar de haberse confirmado previamente la disponibilidad de la notaría). En ese sentido, en el caso de la Res. -SN- de 29/07/2014 el notario salva la corrección disciplinaria porque hubo un juicio de legalidad, aunque fuera discutible, pues actúa con plena autonomía e independencia en el ejercicio de su función, eso sí, entonces expuesto a responsabilidad civil por daños y perjuicios. También en la Res. -RN- de 10/04/2014 se denuncia al notario por haber aceptado el requerimiento cuando la convocatoria estaba mal hecha; para la DGSJFP, aunque su criterio podía discutirse y no ser compartido, no dejaba de tener un apoyo racional.
(23) Res. -SN- de 08/04/2010: “el juicio del notario sobre la regularidad de la convocatoria ha de ser, y es, forzosamente posterior al requerimiento, de forma que el notario actúa correctamente al proceder a autorizar el acta, sin que ello prejuzgue … que haya aceptar y cumplimentar el requerimiento”.

Palabras clave: Sociedad, Junta general, Notario, Acta notarial.
Keywords: Company, General meeting, Notary, Notarial minutes.