Recientemente, tuve la consulta en la notaría del siguiente caso: una sociedad de responsabilidad limitada tenía tres grupos de socios: un tercio de su capital pertenecía (en distintos porcentajes) a los herederos de uno de los socios primitivos, otro tercio a un socio fundador persona física y el tercio restante a una sociedad familiar. Se daba el caso de que esta última sociedad familiar tenía un objeto más amplio que el mero hecho de ejercer de “holding” de dichas participaciones en la primera sociedad.

Pues bien, nuestro cliente era precisamente esa sociedad familiar y sus socios (madre e hijos) habían recibido una importante oferta para la adquisición de la totalidad de sus participaciones por parte de una tercera sociedad. Cuando se comunicó este hecho a los socios titulares de los otros dos tercios del capital de la sociedad primeramente mencionada, aquellos entendieron que no podía realizarse dicha transmisión por vulnerar los estatutos y la normativa del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante TRSLC). Se da la circunstancia de que los estatutos eran una reproducción fiel y exacta del artículo 107 TRLSC, en el sentido de atribuir un derecho de preferente adquisición a los socios y sociedad en caso de transmisión de participaciones a un extraño (que no fuera socio, cónyuge, ascendiente o descendiente de este o sociedad perteneciente a su grupo).
Esta consulta me animó a escribir sobre las llamadas restricciones a la transmisión indirecta de participaciones o a las transmisiones de segundo nivel.

“La doctrina ha denominado como “protecciones de segundo nivel” o de “segundo grado” el conjunto de previsiones establecidas con la finalidad de restringir la transmisión indirecta de participaciones o acciones”

La doctrina ha denominado como “protecciones de segundo nivel” o de “segundo grado” el conjunto de previsiones contenidas en los estatutos o en los pactos parasociales, establecidas con la finalidad de restringir la transmisión indirecta de participaciones o acciones, es decir, las que afectan a las acciones o participaciones sociales de los socios personas jurídicas de otra sociedad (que podríamos denominar “sociedad base”), de modo que terceros no queridos por los restantes socios de la citada sociedad base pasen a formar parte indirectamente de esta última. Se trata de proteger a los socios de los cambios en la estructura de las personas jurídicas socias de su compañía.
Para abordar esta cuestión debemos plantearnos tres cuestiones:
Si no existe norma estatutaria ¿las restricciones a la transmisión de participaciones se aplican a las indirectas?
En caso de considerarlas aplicables ¿lo son en todo caso o únicamente de forma excepcional?
En el supuesto de que tengamos norma estatutaria, debemos ver los requisitos necesarios y resolver si son aplicables a sociedades de tipo más abierto como la anónima.
Veamos la primera duda reseñada: como norma general, a falta de previsión específica, la jurisprudencia menor no entiende aplicable las restricciones a las transmisiones de segundo nivel. Podemos citar en tal sentido la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) núm. 477/2023, de 2 de noviembre.
Se refería a dos sociedades de responsabilidad limitada que eran titulares, en conjunto, de un 36,68% del capital social de otra sociedad limitada. Las participaciones sociales de esta última llevaban vinculada la obligación de efectuar determinadas prestaciones accesorias (relacionadas con la producción de energía eléctrica renovable). Los estatutos sociales preveían, además, que la transmisión de las participaciones sociales llevaría aparejada la de la obligación de cumplir la prestación accesoria señalada.

“Como norma general, y a falta de previsión específica, la jurisprudencia menor no entiende aplicable las restricciones a las transmisiones de segundo nivel”

Se produjeron las siguientes transmisiones: la sociedad matriz del referido conjunto de sociedades transmitió toda su participación en el capital de las treinta y cuatro sociedades filiales a otra sociedad no integrada en el grupo, la cual aportó las participaciones a su filial en un aumento de capital de esta última. El resultado final es que esta última sociedad (la filial) adquirió la posición mayoritaria de la primera de las sociedades mencionadas, sin notificación a los demás socios para que ejercieran su derecho preferente. Uno de los socios de esta última sociedad demandó a las sociedades adquirente y subadquirente, por vulnerar los artículos 88 y 107 TRLSC. Tanto en primera como en segunda instancia se desestimó dicha pretensión: el artículo 88 TRLSC dispone que “será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de cualquier participación o acción perteneciente a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias y para la transmisión de aquellas concretas participaciones sociales o acciones que lleven vinculada la referida obligación”; pero dicha norma no es aplicable a las transmisiones indirectas, salvo fraude de ley.
Por tanto, y entramos en la segunda cuestión, las restricciones a la libre transmisibilidad de acciones o participaciones únicamente se aplican, en defecto de previsión, en casos excepcionales, cuando existe fraude de ley. La doctrina y jurisprudencia se plantean la posible existencia de un fraude de ley en aquellos casos en los que, sin motivo justificado alguno, determinados socios transmiten sus acciones o participaciones en la sociedad objeto a una sociedad socia de aquélla y, a continuación, se enajenan las propias acciones o participaciones de la sociedad-socia a un tercero ajeno a la sociedad objeto. Esto requiere dos transmisiones: de las acciones o participaciones de la sociedad base a un socio (con lo que no aplican las restricciones, conforme al art. 107 TRLSC) y, posteriormente, de las acciones o participaciones de dicha sociedad adquirente a un tercero ajeno a la sociedad base.
En este punto, parece que la posición mayoritaria es no apreciar el fraude de ley. En esta línea, podemos citar, además de la anterior resolución, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2005. La línea argumental está basada en que, si no hay previsión estatutaria y la sociedad se constituye inicialmente con socios-personas jurídicas, lo que denota que se ha hecho preponderar el elemento objetivo de la participación en el capital social, sobre el subjetivo. Cabe destacar que la mayoría de los pronunciamientos judiciales que siguen esta doctrina se refieren a sociedades anónimas (aunque la citada SAP de Barcelona enjuiciaba el caso de una sociedad limitada, como vimos que, a mayor abundamiento, tenía estipuladas prestaciones accesorias a los socios, lo que acentuaba su carácter personalista).

“Únicamente se aplican, en defecto de previsión, en casos excepcionales, cuando existe fraude de ley”

En el sentido contrario, destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (sección 4ª), de 28 de diciembre de 2018. Los autores que defienden esta posición exigen, para apreciar el fraude de ley, tres requisitos:
• Cercanía en el tiempo entre las dos transmisiones. En el caso de la Audiencia Provincial de Vizcaya, una sociedad socia transmitió sus participaciones en la sociedad base a una sociedad unipersonal de la que la transmitente era socia única y, el mismo día, otorgó una escritura por la que la misma sociedad socia transmitió la totalidad de las participaciones de su compañía unipersonal a dos adquirentes, haciendo constar en la escritura de esta última adquisición, que dicha compra implicaba una transmisión indirecta de las participaciones de la sociedad base, que no estaba prohibida estatutariamente.
• Que el activo único o principal de la sociedad socia sean las participaciones o acciones en la sociedad base.
• Que la sociedad base se haya configurado como personalista, a la vista de su normativa estatutaria.
En lo referente al tipo de sanción que conlleva este incumplimiento, la Audiencia Provincial de Vizcaya solo estima parcialmente la demanda en cuanto a las consecuencias jurídicas pretendidas por la actora, al vulnerar la transmisión lo dispuesto en los estatutos sociales, de modo que se deniega el reconocimiento de un derecho de acompañamiento (que era lo establecido en los estatutos), para sancionar la ineficacia de la transmisión frente a la sociedad, por oponerse a la norma estatutaria y por aplicación del artículo 112 TRSLC. La consecuencia es que producirá efectos el negocio únicamente entre partes y sin perjuicio de la facultad de resolución del adquirente por no cumplir su transmitente con las obligaciones del negocio de transmisión (a consecuencia de dicha ineficacia societaria).
A la vista del carácter excepcional de la aplicación de estas restricciones a las transmisiones indirectas, resulta conveniente adoptar las medidas que las implementen. Pueden establecerse este tipo de protecciones fundamentalmente a través de dos vías: los pactos parasociales y las cláusulas estatutarias. Los primeros cuentan a su favor con la mayor libertad de pacto, pero en su “debe” hay que anotar la ausencia de eficacia frente a los terceros y frente a la propia sociedad, si bien esto es discutido por algún sector de la doctrina. Las normas estatutarias gozan de eficacia erga omnes, pero el carácter minucioso, formalista y detallista del Registro Mercantil generalmente restringe su acceso a los libros del mismo.

“Lo deseable es acudir a la vía estatutaria. Se recomienda por García Lapuente, en estos casos, la llevanza de un ‘Libro Registro de Últimos Beneficiarios’”

Antes de ver ambas clases de protecciones, debemos tratar si son predicables respecto de las sociedades anónimas y limitadas o únicamente se admiten para estas últimas.
Tradicionalmente se ha establecido una dicotomía muy marcada entre los dos principales tipos societarios de capital, la sociedad anónima y la limitada. La primera es una sociedad abierta o intuitu pecuniae, regida por el principio plutocrático (en el que lo relevante es la participación económica de los socios en la compañía, lo que determina la formación de las mayorías en los derechos de voto, con independencia de quiénes sean los accionistas). En contraposición a este tipo societario, la sociedad limitada se ha definido como cerrada o intuitu personae, por lo que gana relevancia quién sea la persona del socio y sus características sobre la participación económica. Sin embargo, se venía admitiendo el pacto de restricción de las transmisiones de segundo nivel para ambos tipos societarios, máxime cuando el propio Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aclaró en 2010 que la dicotomía no era propiamente entre sociedades limitadas y anónimas, sino más bien entre sociedades cotizadas (y, por tanto, abiertas) y no cotizadas (y por tanto, cerradas).
Este criterio se tambaleó con la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011, al declarar la invalidez de una cláusula estatutaria de rescate para las transmisiones indirectas de acciones de sociedad anónima, por atentar contra los principios configuradores del tipo, si bien, la sentencia contó con el voto particular del Magistrado Rafael Gimeno-Bayón Cobos, que defendió que no vulneraba las previsiones imperativas de la norma legal (entonces Ley de Sociedades Anónimas y hoy Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). A pesar de esta sentencia, un importante sector doctrinal sigue manteniendo la posibilidad de tales cláusulas en las sociedades anónimas, con las debidas cautelas.
Después de tratar el alcance subjetivo, analicemos la primera de las soluciones: el pacto de socios. El principal inconveniente radica en la ineficacia frente a la propia sociedad objeto y frente a los terceros, en virtud de lo sancionado en el artículo 29 TRLSC (los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad). La oponibilidad frente a la sociedad puede, sin embargo, lograrse a través de la suscripción del pacto parasocial por la propia sociedad. No puede lograrse la plena oponibilidad erga omnes del pacto frente a los terceros, al no constar inscrito en el Registro Mercantil (sí producirá efectos frente a los terceros a los que se haya exhibido copia autorizada de la escritura que lo contenga, por la eficacia sintética del instrumento público y lo dispuesto en el art. 1218 CC).

“Tejero Sarrión y Carmona Alonso proponen un sistema mixto que combine las cláusulas restrictivas con el establecimiento de prestaciones accesorias”

Por tales motivos, lo deseable es acudir a la vía estatutaria. Si se busca la plena oponibilidad y la inclusión en los estatutos, se puede instrumentar a través de un sistema de autorización previa de la transmisión o de reconocimiento de un derecho de adquisición preferente. Se recomienda por García Lapuente, en estos casos, la llevanza de un “Libro Registro de Últimos Beneficiarios”, en el que los socios indirectos queden obligados a inscribir la titularidad de sus acciones o participaciones.
En cualquiera de los dos casos, el principal escollo es la inoponibilidad de las normas estatutarias de la sociedad base u objetivo frente a los denominados “socios indirectos”, esto es, los socios de las sociedades socias, ya que no recae en el ámbito de diligencia debida de dichos terceros consultar los estatutos de la sociedad objetivo, sino únicamente los de la sociedad socia cuyas participaciones o acciones adquieren. Dichos terceros de buena fe quedarían, en consecuencia, protegidos, salvo que las restricciones que nos ocupan se incluyan en los estatutos de la sociedad socia y, a fin de procurar que las sociedades socias asuman dicha obligación, autores como Tejero Sarrión y Carmona Alonso proponen un sistema mixto que combine las cláusulas restrictivas con el establecimiento de prestaciones accesorias, consistentes en que las sociedades socias asuman la obligación de incluir en sus propios estatutos y mutatis mutandis las cláusulas restrictivas, así como el establecimiento de cláusulas penales inherentes a su incumplimiento, conforme al artículo 86 TRSLC.
Dado que el problema se replicaría tantas veces como sociedades interpuestas hubiera entre la sociedad objetivo y el socio persona física final, la prestación accesoria habrá de establecerse en el sentido de que cada una de las sociedades interpuestas deba incluir la mencionada cláusula, estableciendo la misma prestación accesoria en los estatutos de su respectiva Compañía.

Bibliografía
- GALLEGO LARRUBIA, JAVIER, “Reflexiones en torno a las transmisiones indirectas de acciones y participaciones sociales”, Delendus est Leviathan, Liber Amicorum, Wolters Kluwer.
- GARCÍA LAPUENTE, ANTONIO, “¿Cómo cabe protegerse frente a las transmisiones indirectas no deseadas de acciones y participaciones sociales?”, Revista de Derecho de Sociedades, número 30, 2008.
-TEJERO SARRIÓN, EDUARDO y CARMONA ALONSO, MARIO, “Reactivación de la sociedad disuelta y mecanismos de defensa ante las transmisiones indirectas”, en AAVV, Anuario mercantil para abogados. Los casos más relevantes en 2010 de los grandes despachos, 1ª edición, La Ley, 2011.

Palabras clave: Transmisión indirecta de participaciones, Protecciones de segundo nivel, Pactos de socios.
Keywords: Indirect transfer of shareholdings, Second-level protection, Shareholders' agreements.