El requerimiento
¿Representante de la sociedad o convocante de junta?: está claro que incumbe al OA (art. 101.1 RRM), pero la duda es si sólo como representante de la sociedad, o además en la condición de convocante -o posible convocante- de una JG. La duda es pertinente porque no siempre quienes representan pueden emplazar para una JG.

El ejemplo más claro es el de los administradores mancomunados, por cuanto se exige que convoquen todos y no sólo el número -menor- necesario para su representación externa, ya que se trata de una competencia interna (Res. de 27/07/2015; salvo que los estatutos contemplen la convocatoria por un número inferior -Ress. de 04/05/2016, de 12/02/2020-, extremo a comprobar por el notario). Otro tanto en caso de Consejo de Administración -CA-, donde se requiere un acuerdo regular del órgano colegiado (Res. de 01/10/2013), sin posible delegación, al menos en la SA (art. 249.bis.j LSC; sobre previsión estatutaria en otro sentido tratándose de SRL, v. Res. de 20/03/1991). Por la interferencia en el desarrollo de la JG que supone el acta notarial, razones hay para entender que es una actuación corporativa sujeta a los requisitos propios del llamamiento. No es una cuestión de mera representación, pues el notario no es tercero a estos efectos, sino que se desempeña -parcialmente- como un órgano de la JG. La DGSJFP claramente se inclina por esta solución rigurosa, como resulta de la Res. de 31/01/2018, al negar el requerimiento por el consejero delegado, y ya antes la Res. de 19/09/2000, en un requerimiento conjunto de presidente y secretario, pero sin acuerdo del CA. Pero este rigor dificulta la práctica del trámite cuando ha transmutado en condición de eficacia por la previa solicitud de la minoría. No extraña así que los jueces mantengan posiciones mucho más matizadas cuando se trata de resolver a posteriori sobre la validez de los acuerdos. En ese sentido, precisamente en la impugnación judicial de la antes citada resolución del año 2018, la SAP de Madrid [28] de 03/03/2023 rec. 414/2022 le da un auténtico varapalo a la DGSJFP considerando que su exigencia es un formalismo exacerbado carente de justificación, “atendidas las circunstancias concurrentes” (no obstante, v. SAP de Valencia [9] de 19/11/2024 rec. 219/2024, que no sigue la doctrina de la sentencia de Madrid por tratarse sólo del presidente).

“Por la interferencia en el desarrollo de la Junta General que supone el acta notarial, razones hay para entender que es una actuación corporativa sujeta a los requisitos propios del llamamiento”

El dilema para el notario es entonces si aceptar o no el requerimiento cuando el requisito representativo se cumple, pero no el orgánico, con el riesgo de que después el RM no inscriba. En mi opinión, en tanto no se produzca una aclaración definitiva por parte de la DGSJFP, conviene ser prudentes y seguir la postura actual de ésta, pero sólo con carácter general. Por eso, cuando concurran circunstancias especiales, en particular la solicitud de la minoría y la dificultad, según declare el compareciente, de cumplir debidamente con aquel requisito (p. ej., reunir el CA, a todos los mancomunados), el notario podrá aceptar el requerimiento conforme al sistema representativo, aunque ese mismo mandatario no pudiera convocar por su cuenta una JG. Cuando no sea posible cumplir con estas exigencias, el notario excepcionalmente podrá -si quiere- admitir el requerimiento, pero sujeto a la ulterior ratificación por los otros miembros del OA que se necesiten, justo antes de empezar la reunión. No vale que en ese momento se quiera reemplazar la legitimación que sólo confiere la intervención del OA por una pretendida legitimación asamblearia por parte de los mismos socios -salvo ausencia de oposición- o de la mesa de la JG. Por último, no vale un apoderado, ni siquiera general, por mucho que al notario le conste su condición de administrador de hecho (SAP de Madrid [28] de 13/12/2021 rec. 948/2020).
Algunos casos especiales.
+ Administrador no inscrito: la inscripción no es constitutiva y, por eso, su ausencia no impide ni la convocatoria de la JG ni el requerimiento al notario para el acta de la JG (Res. de 14/09/2015). No obstante, el notario deberá asegurarse de la validez de su nombramiento según resulte del título presentado (puede no ser una escritura, art. 142.1 RRM), especialmente cuando cambie la identidad del cargo certificante (1).

“No es una cuestión de mera representación, pues el notario no es tercero a estos efectos, sino que se desempeña -parcialmente- como un órgano de la Junta General”

+ Cargo no vigente -o cuestionado- por cualquier causa: la inscripción del cese tampoco es constitutiva y se deja de ser miembro del OA cuando concurre el supuesto de hecho determinante de la separación, aunque se demore el reflejo registral (2). Por eso, si consta el cese al notario, no vale con seguir apareciendo como inscrito, por mucho que una certificación del RM pueda servir como título de legitimación del requirente (Res. -SN- de 22/05/2014) (3). Pero, en ocasiones, singularmente en los casos de renuncia, el deber de diligencia prolonga de hecho la vigencia del cargo, al menos hasta que se hayan tomado las medidas necesarias para evitar la situación de acefalia (4). En particular, se le permite convocar JG (Ress. de 13/10/2022, de 28/06/2021, de 03/11/2016, de 06/03/2015). En lo que ahora nos interesa, también a tener que requerir la presencia de un notario para que levante el acta de la JG, cuando por la previa solicitud de los socios sea requisito de validez de los acuerdos (en otro sentido, v. Res. de 16/12/2016, posteriormente anulada por la STS de 12/07/2022 rec. 730/2019). También, sin solicitud de la minoría, como una actuación complementaria de la convocatoria. Distinto cuando la renuncia ya hubiera sido efectiva por haber tenido lugar la JG -en rigor, basta con que sea convocada-, aunque ésta no acepte la dimisión y tampoco haya nombrado otro nuevo. Aquí ya no hay administrador (5). En los supuestos de caducidad, además del alargamiento del plazo que ya supone la aplicación del artículo 222 LSC, se le reconoce capacidad para convocar JG a los exclusivos efectos de reconstruir el OA (6). Por idéntica razón, también para hacer el requerimiento al notario (Res. de 19/07/2012). Por otro lado, el OA con nombramiento impugnado puede convocar y requerir al notario, salvo medida cautelar de suspensión, aunque por ello no recuperaría vigencia el anterior OA, quedando la sociedad acéfala (Res. de 28/08/2013; para un Órgano de Liquidación -OL- cesado por el RM, v. SAP de Valencia [9] de 20/05/2024 rec. 70/2024).

“Admitir un requerimiento al margen de la representación social supone para el notario asumir una función que no le corresponde, pues entonces tiene que implicarse en la confección de la lista de asistentes, cosa que no debe hacer”

+ Acefalia funcional: en los casos especiales del artículo 171.II LSC cualquiera de los integrantes del OA podrá requerir al notario, por la misma razón que puede convocar la JG con ese único objeto.
+ Liquidador: se observarán las disposiciones de los estatutos -y las legales- en cuanto a la convocatoria y reunión de las JJGG (art. 371.3 LSC). Por consiguiente, corresponde al OL. El problema se plantea por la aparente asincronía entre la estructura del OL, que puede clonar la propia del OA (por conversión, art. 376.1 LSC), y la regla sobre el poder de representación, pues, salvo disposición contraria de los estatutos, se atribuye a cada liquidador individualmente (art. 379.1 LSC). A pesar de ello, creo aplicable la misma regla general e idéntica excepción que hemos visto a propósito del OA. Por otro lado, cuando se les nombre por un plazo determinado, se debe aplicar el art. 222 LSC (pero no confundir la duración del cargo, con la fijación de un plazo para la liquidación, pues el transcurso de este último no ha de suponer sin más la caducidad de aquél, Res. 19/07/2012).
+ Administración Concursal -AC-: la sociedad mantiene sus órganos (art. 126 TRLC). Por tanto, aunque el OA/OL suspendido quede sustituido por la AC en el ejercicio de las facultades patrimoniales, como órgano permanece en el ámbito interno, donde no es reemplazado por aquélla. Eso significa que sólo el OA/OL puede convocar JG y, por tanto, requerir al notario para el acta (salvo en el caso muy especial del art. 459.2 TRLC). Pero con la apertura de la fase de liquidación concursal la situación se complica porque el Juez del Concurso -JC- declara el cese de los administradores o liquidadores, “que serán sustituidos a todos los efectos por la administración concursal”, salvo para la representación dentro del procedimiento (art. 413.2 TRLC), surgiendo entonces la duda de si esa sustitución se extiende ahora al plano interno. La Res. -SR- de 26/03/2018 reconoce a la AC esa facultad de convocatoria, al menos en los casos de JG determinada por la ley (cuentas anuales), o cuando se solicite por el socio al amparo del artículo 168 LSC, quien debería dirigir entonces su petición a la AC. De ser así, también podrá requerir acta notarial de JG, incluso ser el destinatario de la solicitud del socio del artículo 203.1 LSC. De todos modos, como el OA/OL sigue siendo el convocante/requirente natural, se genera una extraña situación de concurrencia, especialmente problemática cuando en su ejercicio no coinciden las dos instancias (convoca AC, pero requiere OA/OL, o al revés). Por prudencia, aceptar en todo caso el requerimiento de uno cualquiera de los dos.

“En ningún caso se puede prescindir de la notificación del artículo 111 RRM por una elemental exigencia de tracto registral”

+ Administración judicial: con base en el artículo 632 LEC se ha entender que está autorizada para convocar la JG (AAP de Las Islas Baleares [3] de 10/10/2002 rec. 482/2001) y entonces también para requerir al notario.
¿Directamente por los socios para una junta universal?: en mi opinión la respuesta ha de ser negativa. Admitir un requerimiento al margen de la representación social supone para el notario asumir una función que no le corresponde, pues entonces tiene que implicarse en la confección de la lista de asistentes, cosa que no debe hacer. No hay posibilidad de una verificación notarial directa de la legitimación para asistir y votar, por mucho que haya intervenido poco antes en el título de adquisición. Quien reconoce y legitima a los asistentes es la mesa, no el notario actuando como tal. Además, estas actas son por sí mismas sospechas, pues realmente no pretenden la garantía de autenticidad de lo ocurrido (¿qué sentido tiene si hay unanimidad?), sino obtener un título legitimante al margen del OA, y normalmente en situación de conflicto de titularidades entre los socios. Con su actuación, el notario ampara a un sector, en detrimento de otro, quedando expuesto a su queja (Ress. -SN- de 02/07/2012, de 19/10/2010), situación que se lleva al límite cuando el otro sector hace lo mismo y termina habiendo dos actas notariales en conflicto (el ejemplo de la Res. de 12/04/2022). Ciertamente, la DGSJFP lo admitió en la Res. de 02/01/1992, aunque las circunstancias del caso eran muy especiales y, en gran medida, quiso enmendar la situación que previamente había creado con su Res. de 17/03/1986. Pero lo más sensato para el notario es rechazarla.

“El requerimiento al notario es inexcusable, aunque se convoque por el Registro Mercantil”

Junta general de socio único: el tema resulta algo más complejo en caso de socio único, por la facultad que tiene de elevar a público sus acuerdos, incluso de ejecutarlos (art. 108.1.II RRM), y por esta vía hasta de otorgar la escritura pública de declaración de unipersonalidad para su inscripción (arts. 174 y 203 RRM). Pero obsérvese que esta última no se autoriza sobre la base de los títulos de adquisición (salvo acciones al portador no emitidas), sino de los correspondientes libros de registro, de los cuales sólo puede certificar el OA (art. 105.1 LSC). Las ocasiones en que se admite la inscripción sobre la base de aquel título es porque también ha intervenido el OA, en su caso el saliente (Ress. de 28/07/2023, de 21/02/2011, de 20/05/2006, de 03/12/1999). Pero en la Res. de 23/01/2015, en un supuesto de socio único (inscrito aparece otro), donde realmente no se habla de acta notarial de JG, sino de escritura que formaliza directamente una JG universal, otorgada por el socio y el nuevo administrador, la DGSJFP considera que el notario ha podido comprobar la realidad de su adquisición, por haber tenido a la vista el título de adquisición, sin que exista nota de transmisión posterior, lo que considera suficiente para la celebración de la JG (antes, la Res. de 21/06/1990) (7). Aunque en la misma escritura los interesados solicitan la inscripción sin necesidad de la notificación del artículo 111 RRM, realmente este defecto no es puesto por el RM, de ahí que la DGSJFP tampoco se pronuncie con claridad sobre el tema. En mi opinión, la cuestión clave es que en ningún caso se puede prescindir de esa notificación por una elemental exigencia de tracto registral (el ejemplo de la Res. de 07/12/2018), pero, además, porque en este caso realmente no se trataba de un acta notarial de JG, al faltar el requerimiento del OA. De todos modos, que la DGSJFP pueda salvar el acuerdo cuando concurran circunstancias tan especiales, en ningún caso significa que el notario esté obligado a aceptar el requerimiento, especialmente cuando no se trate del socio único inscrito. Por ello, me reitero en que la solución más juiciosa es rechazarlo. En su lugar, que el socio único certifique del acta donde conste su decisión y la eleve a público, entonces con la notificación del artículo 111 RRM. Pero requerir al notario es cosa del OA.

“La sociedad puede renunciar al requerimiento, pero sólo por el mismo requirente, o en ejecución de un nuevo acuerdo del Consejo de Administración”

¿Puede ser designado, y en su caso requerido por una instancia no societaria? ¿y para celebrar la junta en su propia oficina?: no menos problemática resulta la posibilidad de que el RM/LAJ designe al notario encargado de levantar el acta de la JG, o más en general sólo disponga que se levante acta notarial, sin ulterior precisión. Ahora es irrelevante que lo haga motu propio o porque así lo ha haya pedido el solicitante de la convocatoria, entonces con el porcentaje de capital del artículo 203.1 LSC. A esta pregunta la Res. de 20/11/2017 no duda en dar una respuesta afirmativa, surgiendo la duda de si estamos ante un mandato dirigido al OA, que entonces podría no acatar, o se trata de un mandato auto-ejecutable que sólo debe llegar a conocimiento del -o de un- notario por cualquier medio, de modo que éste deba personarse en la reunión sin un requerimiento previo, ni habiendo podido controlar entonces la regularidad de la convocatoria, es decir, en franco incumplimiento del artículo 101 RRM. Pues bien, el requerimiento al notario es inexcusable. La cuestión es que el RM/LAJ, en previsión de que el OA no cumpla, puede habilitar al mismo solicitante de la convocatoria para hacerlo, o a la persona designada para presidir la reunión (Res. de 04/04/2022; Res. -SN- de 02/11/2022) (8). Además, sólo con la prevención de este requerimiento expreso cabe admitir que el RM/LAJ fije como lugar de celebración de la JG el despacho de un notario determinado o se determine la hora de celebración (Res. -SN- de 03/12/2019, “esas previsiones corresponden a los requirentes de acuerdo con el notario en el requerimiento, y no a la autoridad convocante”).
¿La sociedad puede renunciar al requerimiento?: sin duda alguna, pero sólo por el mismo requirente o en ejecución de un nuevo acuerdo del CA. Un administrador solidario no podría dejar sin efecto el requerimiento hecho por otro, aunque el primero haya sido el convocante.
¿Y desistir el notario por circunstancias sobrevenidas?: salvo el supuesto excepcional del artículo 205 RN, la rogación se realiza mediante acta de requerimiento autorizada por otro notario o en el supuesto ordinario personándose el interesado ante el notario al que requiere (9). Además, en el caso de acta de JG queda sujeto a la comprobación de unos requisitos de legitimación, inéditos por su rigor en otras actas de presencia. Una vez formalizado, el notario debe proseguir con el acta, salvo que posteriormente lleguen a su conocimiento circunstancias excepcionales que, de forma inequívoca, dejen sin efecto el requerimiento o la convocatoria misma. Ahora bien, sin perjuicio de esta rogación formal stricto sensu, suele existir una previa presentación de la documentación necesaria para ser analizada por el notario y así determinar la procedencia del acta. Es lo que la Res. -SN- de 03/04/2019 llama una rogación latu sensu. Realmente, la obligación de la autorización del acta para el notario territorialmente competente sólo surgirá después de que haya tenido la oportunidad de examinar los antecedentes necesarios para ello (por mucho que aquel inciso del art. 145.II RN se anulara por la STS [3] de 20/05/2008 rec. 63/2007). De acuerdo con ello, esa rogación latu sensu ha de hacerse con la suficiente antelación, también para cuadrar la agenda y hacer posible su asistencia. Pero la respuesta ha de darse con tiempo suficiente para que el interesado pueda buscar otro notario (Res. -SN- de 22/05/2014: “su negativa en un momento posterior no es sino la consecuencia de una aceptación indebida o insuficientemente informada de la rogación, con las molestias e incluso perjuicios que ello pudiera acarrear”).

“Es notario competente el que lo sea por razón del territorio según las reglas generales, sin que el Órgano de Administracion tenga obligación alguna de acceder a la petición del socio de que lo sea un determinado notario, aunque se trate del solicitante del acta notarial”

Notario competente: el que lo sea por razón del territorio según las reglas generales, sin que el OA tenga obligación alguna de acceder a la petición del socio de que lo sea un determinado notario, aunque se trate del solicitante del acta notarial (en sentido contrario, que no fuera el mismo notario de JJGG anteriores, v. Res. -SN- de 30/01/2023; con recusación del notario propuesto, v. Res. -SR- de 05/11/2019). Respecto del servicio de guardia, éste no excusa ni exime a los notarios de la plaza, debidamente requeridos en tiempo y forma, para aceptar y cumplimentar el requerimiento, “siendo lo razonable que… se dirija en primera instancia al notario que habitualmente autorice la documentación de la sociedad en cuestión” (Res. SN- de 08/04/2010). Cuando resulte difícil conseguir que el notario de la plaza acepte el requerimiento, se puede acudir a la habilitación por la JD de un notario de otra plaza, incluso, de un distrito colindante, posibilidad esta última que no está circunscrita al supuesto de que no existan otros notarios en el distrito (Res. -SN- de 30/01/2017). Obviamente, conviene no esperar a la reunión para percatarse de la falta de competencia y porque así se denuncia por alguno de los presentes (Res. -SR- de 12/12/2019).

La convocatoria
Requisitos a comprobar: acreditada la legitimación del requirente, el notario debe verificar si la reunión ha sido convocada con los requisitos legales y estatutarios, salvo que se trate de JG universal, que entonces exime de esos requisitos pero no del requerimiento por el OA. En esta materia no hay especialidad por la naturaleza del acta, ya que son los requisitos comunes, pero se pueden destacar algunas cuestiones. Respecto de la autoría remito a lo dicho supra al tratar del requerimiento.

“Una vez acreditada la legitimación del requirente, el notario debe verificar si la reunión ha sido convocada con los requisitos legales y estatutarios, salvo que se trate de Junta General universal, aunque esto último exime de estos requisitos, pero no del requerimiento por el Órgano de Administración”

+ Forma: el notario ha de comprobar cuál es el sistema previsto en los estatutos, pues en su defecto será el legal, y atenerse a él de manera estricta. Ninguna excusa ha de valer, ni siquiera el argumento de que así se han convocado siempre las JJGG en la sociedad, por mucho que sea admisible ante un juez. En caso de anuncio, para nada ha de valorar si el diario es de los de mayor circulación en la provincia del domicilio social, pero sí su frecuencia diaria. Si ha sido por la página web de la sociedad, debe comprobar que se trata de la página inscrita y publicada en los términos del artículo 11.bis LSC, bastando después con la declaración del requirente respecto del hecho de la publicación y el mantenimiento de lo insertado durante el término exigido por la ley (art. 11.ter LSC). Los mayores problemas se darán con la comunicación individual y escrita (10). Mientras en la elevación a público de los acuerdos podrá bastar con la declaración del otorgante sobre la forma y la fecha de la comunicación, y que se ha hecho a todos los socios (se excluye la manifestación genérica, pero no la detallada, v. Ress. de 02/01/2019, de 09/09/2015, de 16/09/2011), ahora se debe acreditar al notario con la exhibición de los oportunos justificantes (STS de 05/01/2007 rec. 154/2000). No basta la manifestación. El problema está en la identificación de todos los socios y de su domicilio o dirección de correo electrónico para saber si se les ha remitido. El notario puede exigir la exhibición del libro de socios/acciones o una certificación del mismo, aunque una declaración en tal sentido en el requerimiento equivaldría a aquélla. No ha de suponer mayor inconveniente la falta de comunicación al requirente/socio, o a otros socios de la misma afiliación que el convocante (es decir, que sólo se comunique al discrepante), pero con sujeción entonces a que después lo reconozcan al comienzo de la reunión.
+ Contenido: el notario no ha de entrar en el orden del día de la convocatoria, que incumbe a su autor. Tampoco en meras irregularidades formales que por su escasa relevancia muy difícilmente provocarían su nulidad (11). Distinto cuando se trate de convocatorias que, por razón de su contenido, han de cumplir especiales requisitos informativos (arts. 272.2 -cuentas anuales-, 287 -modificación estatutos- (12), 300.2 -aumento-, 301.4 -aumento-; art. 47.2 RDL 5/2023 -fusión-). De no satisfacerlos, hay que rechazar el requerimiento (Res. de 29/12/2022).

“El notario no puede revisar la convocatoria del registro o del letrado en lo que se refiere a su celebración, el orden del día, la fecha y el lugar, pero sí en cuanto a la forma”

+ Complemento: aunque su falta de publicidad es causa de nulidad de la JG (art. 172.2.II LSC), tampoco cabe desconocer que, para la producción de tan radical efecto, han de cumplirse determinadas exigencias en cuanto a su ejercicio, tanto temporales como formales. En ese sentido las Ress. de 13/02/2018 y de 17/05/2021 reconocen que el OA está facultado -en rigor, obligado- para revisar/filtrar este tipo de solicitudes. Pero, en cualquier caso, a quien corresponde valorar esa nulidad es a los tribunales de justicia, nunca al notario autorizante del acta. Por ello, aunque se acredite al notario que la solicitud ha tenido lugar, habrá de aceptar/continuar con el requerimiento, con la única excepción de haberse extendido la anotación preventiva del artículo 104 RRM, ante la certeza de la no inscripción de los acuerdos.
+ Número de convocatorias: tratándose de una SRL estará mal hecha de incluir esa previsión, sin que valga la pretensión del requirente de que sólo se celebrará en primera (Res. de 25/06/2024). En SA, si se acepta para la primera, también para la segunda, salvo que no se hubiera previsto en el mismo anuncio, en cuyo caso ha de hacerse un requerimiento independiente (art. 177.3 LSC) (13). Cuestión distinta es que no concurra el presupuesto para ella, que está ceñido a la falta de quórum, pues, por cualquier otro motivo, el notario debe dar por terminada el acta, ya que la JG no puede continuar, con independencia de que los socios presentes quieran reunirse después (14).
+ Lugar: hay que aplicar el artículo 175 LSC, sin que el notario pueda aceptar el argumento de que no hay notario en la población del domicilio social, ni la existencia de precedentes (Res. de 18/01/2024). Menos aún un cambio de lugar, por mucho que se arguya que ha sido consentido por todos los socios (Res. -SN- de 08/04/2010).
+ Antelación: verificar la que corresponda, ya sea la general (arts. 176 y 177 LSC) o la especial para determinados acuerdos, que unas veces será mayor (art. 47.2 RDL 5/2023) y otras menor (art. 631.2.1ªTRLC).
Alcance del control notarial cuando la convocatoria es externa: está claro que el notario no puede revisar la convocatoria por RM/LAJ en lo que se refiere a su celebración, el orden del día (15), la fecha y el lugar (Res. -SN- de 10/03/2020). En este último caso, aunque no se respete el artículo 175 LSC, pues pueden concurrir circunstancias excepcionales que justifiquen su celebración en un lugar distinto, a juicio del RM/LAJ (en la Res. -SR- de 30/12/2020 la JG de una sociedad en concurso es convocada para su celebración en una notaría, al haberse vendido el domicilio social). Pero la forma y el contenido, en este segundo caso sólo respecto de las exigencias informativas antes indicadas por razón del orden del día, ya son otra historia. La doctrina de la DGSJFP viene exigiendo su estricta observancia para inscribir los acuerdos en el RM, también en los casos de convocatoria por el RM/LAJ (Ress. de 10/06/2020, de 27/01/2016), así que el notario habrá de aplicar el mismo criterio. Recordemos que según la resolución-consulta de 20/11/2015 el RM podrá autorizar el traslado de la página web a un nuevo gestor, extremo que ha de acreditarse al notario, y que en los de comunicación individual y escrita cabe autorizar a la persona que haya designado como presidente para llevar a cabo las actuaciones oportunas. En caso de no ser posible, o de hacerse en términos insatisfactorios, el notario no debe levantar el acta.

“La desconvocatoria no parece que deba someterse a especiales requisitos de antelación, aunque sí de forma, en el sentido de respetar las mismas formalidades de la previa convocatoria”

¿Aceptación del requerimiento condicionada al consentimiento posterior de los socios?: si la insuficiencia es por razón del requerimiento, en el sentido de no haberse hecho por el OA en los términos supra indicados, el notario puede supeditarlo a que estén presentes en la reunión los miembros del OA necesarios para aquél y que allí lo reiteren. En su ausencia, el notario puede esperar a que se constituya la JG para someter a la decisión de los presentes si aceptan que levante el acta, pero bastaría la oposición de uno solo para que deba abstenerse. Únicamente con el consentimiento de todos los asistentes, aunque no representen la totalidad del capital social, el notario podría levantar el acta de la JG sin haber sido requerido en forma por el OA (16). Distinto cuando el defecto esté en la convocatoria, no en el requerimiento. Aquí se ha de ser mucho más estricto, pues será preciso que concurra todo el capital social, como si fuera JG universal, y que todos los asistentes acepten la constitución de la JG después de que el notario les haya informado de lo que, a su juicio, constituye un defecto de convocatoria. En tal caso no es necesario someter la presencia del notario a una votación específica, pues basta con el requerimiento previo del OA (SJM de Palma de Mallorca [3] de 18/02/2022 proced. 208/2020, al no aceptarse el poder de uno de los presentes, el notario abandona la reunión al no poder continuar como JG universal). Ahora bien, cuando el defecto de la convocatoria esté individualmente acotado, no será necesario que asista todo el capital social, bastando con que lo hagan el/los socios cuya convocatoria no conste o esté mal hecha, pero declaren su conformidad (no fue así en la Res. de 09/09/2015).

“La consecuencia de una desconvocatoria mal hecha es que el procedimiento sigue su curso, por mucho que algún administrador pretenda desconocer después el hecho de esa reunión y sus acuerdos”

Desconvocatoria: la LSC no la regula, pero no parece que deba someterse a especiales requisitos de antelación (Res. de 10/06/2022), aunque sí de forma, en el sentido de respetar las mismas formalidades de la previa convocatoria (Res. de 10/06/2022). El cambio de fecha equivale a una desconvocatoria, que habría de continuar con un nuevo llamamiento ordinario a JG (Res. de 22/11/2022) (17). La competencia es exclusiva del OA (Res. de 28/07/2014) según su régimen propio de funcionamiento (la SAP de Madrid [28] de 07/02/2022 rec. 754/2021 rechaza la desconvocatoria sólo por el presidente del CA). Obviamente, nunca podría desconvocar una JG cuya iniciativa no le corresponda (RM/LAJ, aunque éstos excepcionalmente pueden desconvocar la suya; v. Res. -SR- de 30/12/2020 por conclusión del concurso), o después de haber publicado el complemento de convocatoria. Asimismo, cuando la competencia sea indistinta, sólo puede desconvocar el mismo administrador que ha hecho la convocatoria previa (Res. de 20/12/2012), salvo situaciones excepcionales (fallecimiento, SAP de Gerona [1] de 20/01/2015 rec. 535/2014). La consecuencia de una desconvocatoria mal hecha es que el procedimiento sigue su curso, por mucho que algún administrador pretenda desconocer después el hecho de esa reunión y sus acuerdos. A la inversa, son nulos los acuerdos adoptados en JG que se celebra a pesar de la desconvocatoria, cualquier que sea el número de socios presente, pues la JG no puede legitimarse a sí misma, salvo que merezca la condición de JG universal (en la Res. de 21/01/2013 el socio disidente pretende seguir con la reunión). Esto supuesto, en el caso de acta notarial de JG, el problema puede surgir de dos formas muy distintas. Primero, cuando se quiere convencer al notario de que la JG finalmente ha sido desconvocada. Tanto si se ha formalizado el requerimiento, como si sólo lo ha sido latu sensu, el notario habrá de ajustarse a las reglas generales antes indicadas, haciendo caso omiso de cualquier pretensión que no las satisfaga (18). La segunda sería por todo lo contrario, que el notario no tenga noticia de la desconvocatoria y termine celebrándose la JG con la asistencia de algunos -avispados- socios (19), o se entere en un momento muy tardío, justo en la misma reunión por la manifestación de alguno de los presentes. En este último caso, salvo acreditación inequívoca de la validez de la desconvocatoria, lo más prudente es seguir con la reunión, dejando constancia del hecho en el acta y sin prejuzgar la validez de la JG. El peligro es que el acuerdo de alguna de estas fingidas JJGG termine colándose en el RM y para evitarlo es vital la notificación del artículo 111 RRM.

(1) Res. de 09/05/2023: “contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral”. Por ello, el notario deberá exigir el acta de notificación prestando especial atención a la posible contestación del anterior titular del cargo, quedando a su juicio valorar si los términos de la misma aconsejan no autorizar el acta, al menos, hasta su inscripción.
(2) No cabe aplazar los efectos de un cese que ya ha sido acordado, junto con el nombramiento de otro, como se hizo en la Res. de 07/03/2019 con ocasión de acordar la disolución y la apertura de la liquidación; también, la Res. de 03/07/2017.
(3) Incluso, aunque el RM no pueda tener en cuenta esa vacante para calificar un título posterior, por haber caducado el asiento de presentación de otro anterior del que resultaba el cese; por tomar el ejemplo de la Res. de 28/07/2021, que conste al notario la dimisión del tercer miembro del CA, que hace imposible la adopción de acuerdos por falta de quórum.
(4) A la inversa, una renuncia que todavía no es efectiva, por cuanto los mismos renunciantes la han condicionado a una futura JG, hace que deban intervenir en la convocatoria y en el requerimiento; para un CA, negando la aplicación del artículo 171 LSC por el único consejero que no había renunciado, v. Res. de 16/06/2014.
(5) No obstante, si el dimisionario hace el requerimiento, se puede entender que acepta continuar en el cargo, al menos transitoriamente, salvando así la responsabilidad del notario que lo aceptó; v. Res. -SN- de 04/04/2014. Obviamente, ya no será posible una vez inscrita la renuncia; para la convocatoria, v. Res. de 06/03/2013.
(6) Para la Res. de 31/10/2023, ni siquiera existe límite temporal para ello, pues en el caso la caducidad tuvo lugar en 2008, siendo la convocatoria de 2023; sobre el limitado objeto de la convocatoria, v. Ress. de 31/01/2022 y de 07/05/2021; con otro orden del día, entonces ha de ser caducidad reciente, v. Res. de 04/02/2015.
(7) Hay que tener cuidado con este argumento, pues la venta pudo hacerse sobre la base de una segunda copia autorizada que el vendedor hubiera obtenido, y que presente después la primera copia “inmaculada” al notario para la sedicente JG. Además, tampoco se considera que la exigencia de documento público del artículo 106.1 LSC sea ad solemnitatem (STS de 05/01/2012 rec. 931/2008, STS de 14/04/2011 rec. 1147/2007), así que el negocio ha podido tener lugar sin intervención de notario y consiguientemente sin nota en el título.
(8) En ocasiones el RM/LAJ se dirige al notario diciéndole que ha sido propuesto para levantar el acta de la JG en una fecha y hora determinada, pidiéndole que comunique, en un plazo brevísimo, si acepta, en otro caso que haga una propuesta de modificación de la fecha y la hora, o que manifieste la causa que se lo impida; incluso, en un tono algo impertinente, se recuerda al notario que el desempeño de su función tiene carácter obligatorio. Caso de que el notario se avenga a tan amable invitación, convendrá que comunique al RM/LAJ que su admisión resta condicionada a la formalización previa del oportuno requerimiento, para lo cual convendría que el RM/LAJ indicara si habilita alguna persona, con la advertencia de que la aceptación final quedará sujeta en todo caso a la valoración por su parte de la regularidad de la convocatoria.
(9) Eso no excluye que el notario acepte una solicitud por completo informal, pero a los meros efectos de personarse en la reunión y allí se realice el requerimiento de manera correcta. Lo máximo que puede ocurrir es que pierda el tiempo personándose en el lugar, pero al final no levante el acta. En la STS de 04/06/2009 rec. 109/2005, tiene lugar un requerimiento telefónico por el OA (cuya realidad tampoco se niega en el proceso), aunque después no asiste a la JG, por lo que se improvisa un requerimiento formal a cargo del socio que instó la convocatoria, sin que los asistentes se opongan; el TS admite la validez del acta.
(10) El notario habrá de comprobar que se trata del medio o uno de los medios previstos en los estatutos. Si la cláusula es genérica, sin mayor especificación, el OA puede escoger el medio, pero el notario cerciorarse de que cumple el doble requisito de ser una comunicación escrita dirigida individualmente a cada socio y en forma que asegure su recepción, exigencia que la DGSJFP interpreta como generación de algún tipo de recibo o justificante de la recepción (no de lectura). Recordemos que la DGSJFP se mantiene inflexible en considerar que la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos es el único operador postal universal que puede generar un acuse de recibo válido a estos efectos (Ress. de 12/09/2022, de 07/03/2022, de 15/06/2020, 06/11/2019, de 02/01/2019).
(11) La omisión de la expresión “en liquidación” en la convocatoria (a pesar del art. 371.2 LSC) no ha de provocar su nulidad (SAP de Ávila [1] de 27/07/2005 rec. 191/2005), ni ser obstáculo para aceptar el requerimiento.
(12) En cambio, por su indeterminación, no creo que el notario deba entrar a valorar si el anuncio cumple la exigencia de la “debida claridad” del precepto, pues éste ya es un tema judicial (v. Res. de 06/02/2015).
(13) Si el requerimiento ya es directamente para la segunda (SAP de Madrid [28] de 25/11/2011 rec. 86/2011), el notario debería exigir que se acreditara con acta privada/notarial que la primera no pudo constituirse por falta de quórum (no obstante, la SAP de Cantabria [3] de 15/11/2005 rec. 374/2003, admite que el notario requerido para las dos convocatorias sólo intervenga en la segunda cuando el control previo de las acreditaciones confirma que no se alcanza el quórum -era un banco-).
(14) En el sorprendente caso que dio lugar a la Res. de 03/02/2011 y a la SAP de Tarragona [2] de 04/11/2010 rec. 697/2010 -penal- fue el mismo notario quien decidió suspender la JG en primera convocatoria por un motivo que no era la falta de quórum, celebrándose después en segundo llamamiento por una parte de los socios, con notario, mientras que la otra parte la celebraba en primera convocatoria, sin notario. En la SAP de Guipúzcoa [2] de 30/07/2013 rec. 2142/2013 se acude a la segunda, precisamente porque no se consiguió notario para la primera, lo cual no es motivo válido.
(15) Pero si se incluye en el orden del día de la resolución del RM/LAJ la aprobación del acta, convendrá pedir una aclaración, pues el notario puede entender que es para un acta de presencia ordinaria (SAP de Madrid [28] de 13/05/2022 rec. 746/2021). Obviamente, el RM/LAJ no puede ordenar un acta de ese tipo.
(16) La mesa de la JG se ha de constituir en la forma legal/estatutaria, a pesar de la ausencia de todos/algunos miembros del OA, sin que el notario deba/pueda comprobar la legitimación de los asistentes. Si esto último no es posible, el acta decae. No es un requerimiento hecho por los socios, sino un requerimiento mal hecho, que se salva por el consentimiento de todos los interesados presentes, pero la comprobación de que realmente son “interesados” no compete al notario, sino a una mesa de JG que ha de constituirse en forma, lo cual no será fácil sin la presencia de algún miembro del OA.
(17) En el caso de la SAP de Toledo [1] de 25/09/2019 rec. 685/2017 la reunión se aplaza a la fecha de segunda de convocatoria porque no era posible hacerla en primera con el notario escogido en su oficina y un socio no acepta que se haga con otro; no obstante, este mismo socio se persona después en la notaría en la fecha de la primera y aparenta celebrar la JG sin el notario ni los socios mayoritarios.
(18) La Res. -SN- de 26/11/2021 desestima la queja contra el notario por no haber tenido en cuenta la desconvocatoria por el otro administrador solidario, que lo comunicó al notario por burofax. Recuerda la DGSJFP, “que la remisión de un burofax al notario no acredita ni identidad del remitente, ni cargo, y no puede producir un efecto tan enérgico como impedir la prestación de la función notarial, que, salvo causa que lo justifique, es obligada, y cuya negativa injustificada puede ser objeto de sanción disciplinaria”.
(19) Con clara mala fe del socio que se personó en la notaría para celebrar él solo la JG, v. la SAP de Alicante [8] de 20/12/2017 rec. 361/2017. No menos pintoresco el caso de la Res. de 10/06/2022, donde un socio se presenta en la notaría sólo para que se levante acta de su comparecencia, pero, mientras está en la sala de espera para su formalización, celebra la JG desconvocada con acta privada.

Palabras clave: Convocatoria, Requerimiento, Junta general, Acta notarial.
Keywords: Convening, Instruction, General Meeting, Notarial record.